文/ 陳明政律師 原文出處：104人資法寶
立法院於108年5月24日三讀通過勞動基準法之修法，主要內容係對派遣進行規範，其中勞動基準法第17條之1之增訂：「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為」，看似希望解決目前實務上會出現的「轉掛」或「真雇用，假派遣」的狀況。
一、 禁止轉掛規定
禁止轉掛規定係包括(1)要派單位事前面試勞工；或(2)其他指定特定派遣勞工之行為 (勞基法第17條之1第1項)。
而違反前開規定之私法上效果，即派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起90日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示(勞基法第17條之1第2項)，要派單位即必須於勞工意思表示到達之日起10日內與勞工協商訂定勞動契約，逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容(勞基法第17條之1第3項)。
如派遣勞工依前開規定而與要派單位成立契約者，其與原派遣單位之勞動契約視為終止，且不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。(勞基法第17條之1第6項)
此外，派遣單位應發給該派遣勞工退休金或資遣費(勞基法第17條之1第7項)。
二、 可能的問題
然而前開對於派遣勞工應於90日內提出之限制(勞基法第17條之1第2項)，可能會許多適用上之問題，如：
1. 假設派遣單位與派遣勞工有約定3個月之試用期間，先不論在試用期階段派遣勞工是否敢勇於主張自身權利，如派遣單位於派遣勞工提出該書面請求後即以試用期終止勞動契約者，假設終止是合法有效的，是否還有可能與要派單位依勞基法第17條之1第3項成立勞動契約即有疑問。
2. 如派遣勞工與派遣單位有約定有試用期條款，如依勞基法第17條之1第3項成立相同內容之契約，是否還必須再經過試用期?如仍再次通過試用者，對於派遣勞工勢必可能會投鼠忌器而不敢提出該書面請求，然而如不允許再行試用，恐怕對要派單位不公。
3. 修法後如派遣勞工已逾越90日內之期間，是否與要派單位之勞動關係已經確定，而不得再行主張實際雇主為要派單位?
修法前，過去司法實務上即有針對轉掛的狀況進行判斷，即認定實際勞動關係存在於要派單位與派遣勞工之間，如桃園地方法院104年度壢勞簡字第26號民事判決：「…顯見被告阿克蘇公司形式上要求原告與被告傑報公司簽訂勞動派遣契約，再由被告傑報公司派遣至被告阿克蘇公司服務，亦即被告阿克蘇公司將所找到之員工，以轉掛方式將勞健保、薪資由被告傑報公司負責之，將長期需要之人員改以委外派任之方式，來規避勞動基準法課予被告阿克蘇公司所應負之相關義務應堪認定。為保障原告弱勢勞工之權利，應認其係「形式合法、實質違法」之脫法行為。準此，應認系爭勞動契約應存在於原告與被告阿克蘇公司間。」(相類似之判決如臺灣臺中地方法院民事判決98年度勞訴字第26號)
而本次修法是否能解決實務上越來越常出現之轉掛派遣問題，仍有待未來司法機關及主管機關之解釋及認定。 ----------------- 勝綸法律事務所 https://www.facebook.com/shenglun2018/?ref=br_rs 陳明政律師現職： 勝綸法律事務所律師 臺北市政府勞動局調解人/調解委員 社團法人中華民國勞動法推廣協會調解人