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日期 |2019.12.10

文字 | 104人力銀行

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外籍董事來台或是公司邀請外籍人士來台演出是否需要申請工作許可?

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文/ 陳明政律師 原文出處:104人資法寶
就業服務法規定外國人來台工作應申請工作許可,如有違反者,按就業服務法第43條及第68條的規定,外國人本身可處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰,並得強制出國且移民署可命一段期間的禁止入國處分,且雇主得處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。雇主如為公司,公司的代表人亦可處相同之罰鍰。
則實務上外商時常會遇到如外籍董事來台開會、簽約或從事履約事務等需求,或公司邀請外籍人士來台演講、表演或舉辦活動時,這時是否應該申請工作許可即有疑問?
一、 主管機關見解
1. 按身分區別是否需要申請工作許可:
按行政院勞工委員會(勞動部前身,以下簡稱「勞委會」)民國(下同)87年10月28日台勞職外字第0903607號函釋:「…按外國籍股東依公司法規定,如「具執行業務或代表公司之『股東或董事』身分者」,就其法律上地位及與公司間法律關係而言,尚無就業服務法(以下簡稱本法)之適用。反之,如係「受聘僱於公司擔任『總經理』」一職…本案該外籍總經理如經貴公司向目的事業主管機關申請許可,自得在中華民國境內從事許可範圍內之工作。…」。則如單純為公司股東身分或董事,則法律上因股東及董事並非員工,則不須申請工作許可。然而如果股東身分或董事有兼任公司經理或其他職務,則仍應申請工作許可。
2. 從「工作」的定義判斷是否需要申請工作許可:
按勞委會92年3月11日勞職外字第0920010669號函:「…所謂「工作」,係指凡有勞務之提供或工作之事實,不論有償或無償皆屬之。依此,該等外籍人士之職前訓練若涉及勞務之提供或工作之事實,仍須依本法規定申請許可。…」(相似之解釋包括勞委會81年10月19日台勞職業字第36165號函、勞委會89年3月27日台勞職外字第0216090號函),則重點在於「勞務的提供」,而不論有償無償。
例如按勞委會88年4月9日台勞職外字第014184號函:「所謂「工作」,係指凡有勞務之提供或工作之事實,不論有償或無償皆屬之。…倘演講者係受聘來華與主辦單位間有聘僱關係者,依本法第四十二條規定,自應申請許可始得在華工作。…」,則演講者是否需要工作許可仍應視勞務之提供及聘僱關係是否存在而定。
二、 法院判決
原則上大多數法院係支持前開主管機關見解,認為重點在於「勞務的提供」,而不論有償無償。然而仍有例外,如臺北地方法院行政訴訟判決106年度簡字第291號:「就業服務法第44條之規範主體包括「雇主」及「非雇主」,規範內涵為「不得非法提供外國人為雇主從事工作之場所」,且該工作係指「以獲得報酬為對價」,不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。」,則該法院見解即認定無對價關係之勞務提供並非規範之範圍。但該案仍被上訴審法院(臺北高等行政法院判決107年度簡上字第128號)所推翻,認定並非以有償無償為判斷標準。
爭議最大的在於從事表演或藝術活動的狀況,如為有償可能爭議較小,多數皆會認定係屬工作。然如為無償的演出,或公司僅支出必要的交通或住宿費用等狀況,常衍生爭議,如臺北地方法院104年度簡字第103號行政訴訟判決,本案為外國人受他人邀請於記者會上從事森巴舞表演,該外國人並無受有報酬,最終法院係認定該等表演具有經濟性,一般於勞動市場時多會給付報酬找他人進行商演,此時該等表演自應屬「工作」。
而於其他法院案件中(臺北地方法院107年度簡字第56號行政訴訟判決),則有藝術家來台進行藝術交流為台灣雇主之「主動式聆聽田野錄音」活動中擔任「帶領藝術家」之角色,法院最終認定如為藝術交流與經驗分享者,並非勞務之提供。
三、 小結
按照前開臺北地方法院104年度簡字第103號行政訴訟判決所提出之判斷標準:「就業服務法第42條禁止外國人於未經許可前在我國境內所從事之「工作」,當指該勞務活動具一定之經濟性價值,亦即依勞務市場之一般客觀情狀,雇主原應給付報酬方得尋得適當相對人願受僱從事之勞務;簡言之,即在勞務市場上具報酬對價性之勞務經濟活動。至於外國人於個案情形中,非法從事具經濟性之勞務活動,縱未與雇主約定給付報酬,或未由雇主實際給付報酬者,因外國人已實際從事勞務市場上本具對價性之經濟活動,已足影響本國人受僱就業與勞動條件提升之機會,仍無礙本條所定「工作」要件之成立。」
由此可知,法院對於工作的認定,原則上會回歸就業服務法之立法目的,即保護本國人之就業機會,如果外國人所從事之事務係於市場具報酬對價性之勞務經濟活動,縱使外國人無償提供勞務,仍會損及本國人之就業機會,故應納入規範申請工作許可。
回到最初的問題,如公司邀請外籍人士來台演講、表演或舉辦活動時,仍應視是否具一定之經濟性價值,然而實務上,多數商業演出很難認定並無經濟價值,縱使未給付報酬,仍建議應向主管機關申請工作許可,以避免觸法。
本文作者陳明政律師 勝綸法律事務所律師

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