人資充電

日期 |2019.12.08

文字 | 104人力銀行

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新進勞工試用期間工作表現不佳,雇主請勞工走人時應注意哪些事項?

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文/ 蘇宏文104法務長 原文出處:104人資法寶
勞雇雙方約定試用期間之目的,在於確認雙方是否真的「情投意合」,以免「同床異夢」,將來「不歡而散」。因此,雇主對新進勞工的評價重點,在於觀察新進勞工對於應徵職務的適合度與勝任度;新進勞工對雇主的評價重點,則在於認識公司文化與工作內容是否適合自己的職涯發展。勞雇雙方在心態上,皆宜秉持「好聚好散」原則,遇有不符標準的情形時,無需勉強接納彼此,各自不妨再利用時間尋找下一位適合者或下一份理想工作。
新進勞工於試用期間內或屆期時,通過試用期間考核而成為正式勞工,自是雇主樂見的結果。但難免還是會發生面試看走眼的情形,新進勞工於試用期間工作表現不佳,未通過考核評價,此時,若新進勞工不主動提出辭呈,雇主只好發動單方終止權,請其走人。
雇主應如何做才不會發生法律後遺症呢?下列事項提供參考:
1. 給付資遣費或預告期間工資
改制前行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函釋:「查勞動基準法施行細則本(86)年6月12日修正前,原有「試用期間不得超過40日」之規定,是時,對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為雇主終止勞動契約之勞工,應否發給資遣費,法無明文,而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第11(資遣)、12(解僱)、16(預告期間)及17條(資遣費)等相關規定辦理。」
臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決採認上述行政機關見解:「適用勞動基準法之事業單位,雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,不得終止勞動契約;如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者,應依同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費。故即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約;即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時(第11條第 5 款),並非試用期滿即得終止勞動契約,仍應經同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。」
在這裡,需要補充一點,民事法院多數實務見解認為,雙方當事人於試用期間內均得隨時終止勞動契約,且此一終止權的行使,無須具備勞動基準法所規定的法定終止事由,亦無資遣費相關規定的適用。
臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第7號民事判決即是採取此一見解,「按試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段,極具主觀性及雇主與受僱人間之信任度。故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由,則被上訴人於上訴人試用期間內,依其審查上訴人之工作之態度、操守、品行、能力結果,既認上訴人不具備擔任被上訴人員工之適格,即得以試用期間考核不合格為由,終止兩造僱傭關係,並無須就是否具備勞基法上開法定終止事由舉證證明。」
不過,仍建議雇主依照行政機關見解辦理為妥,因新進勞工若有不服而生勞資爭議行為,受理單位畢竟還是當地勞工行政主管機關之故。
雇主因新進勞工於試用期間工作表現不佳,欲單方終止勞動契約所引依據為勞動基準法第11條第5款規定:「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」,為免事後爭議,雇主於新進勞工試用期間內,應清楚明訂考核項目與標準,且確實留存考核未通過等相關觀察事證。
雇主依照勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定給付新進勞工資遣費:「勞工適用本條例之退休金制度者,適用本條例後之工作年資,於勞動契約依勞動基準法第11條…規定終止時,其資遣費由雇主按其工作年資,每滿一年發給二分之一個月之平均工資,未滿一年者,以比例計給;最高以發給六個月平均工資為限,不適用勞動基準法第17條之規定。」、「依前項規定計算之資遣費,應於終止勞動契約後30日內發給。」,通常資遣費或預告期間工資,會隨同工資,一併於最近一次約定發薪日核發。但請注意不要超逾前述資遣費應於終止勞動契約後30日內發給的規定。
雇主依照勞動基準法第16條第1項第1款規定對新進勞工為預告:「雇主依第11條…規定終止勞動契約者,其預告期間依左列各款之規定:一、繼續工作3個月以上1年未滿者,於10日前預告之。」,若新進勞工試用期間未滿3個月而遭資遣,即無預告期間規定的適用。
2. 資遣通報
雇主資遣新進勞工時,別忘了另一項雇主法定義務,也就是資遣通報。依照就業服務法第33條規定:「雇主資遣員工時,應於員工離職之10日前,將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項,列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者,應自被資遣員工離職之日起3日內為之。 公立就業服務機構接獲前項通報資料後,應依被資遣人員之志願、工作能力,協助其再就業。」,違反第33條第1項規定者,雇主會被裁處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰(就業服務法第68條第1項規定參照)。
3. 發給服務證明書或非自願離職證明書
雇主請記得依照勞動基準法第19條規定:「勞動契約終止時,勞工如請求發給服務證明書,雇主或其代理人不得拒絕。」或依照就業保險法第11條第3項規定:「本法所稱非自願離職,指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職;或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」,勞工有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時,可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書(就業保險法第25條規定參照)。
 

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