試用期第2講-為何勞動部和法院對於試用期不同調─談試用期約定之性質

文/ 初泓陞 原文出處:104人資法寶

前言

上一次的專欄中,談到了試用期的基本概念,這一週我們將來談談試用期的性質,以及為何勞動部和民事法院對於試用期約定之效力認定如此南轅北轍。

法學講座

一、解除條件與勞動條件最低標準

在進行說明前,先來介紹兩個條文讓大家認識:

民法第99條:「(Ⅰ)附停止條件之法律行為,於條件成就時,發生效力。(Ⅱ)附解除條件之法律行為,於條件成就時,失其效力。(Ⅲ)依當事人之特約,使條件成就之效果,不於條件成就之時發生者,依其特約。」

勞基法第1條:「(Ⅰ)為規定勞動條件最低標準,保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展,特制定本法;本法未規定者,適用其他法律之規定。(Ⅱ)雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於本法所定之最低標準。」

民法第99條規定,是在說明法律行為可以附加特定條件,例如「甲跟乙說你結婚的話我送你一台汽車」,於此情形,在說話時乙尚未結婚,當然不可以要求甲馬上給他一台汽車,然一旦乙結婚了,此時乙即可主張甲應該要給付一台汽車。在這個例子中,甲的約定就是一個「附條件的贈與契約」,且是以「乙結婚作為停止條件」;反過來說,如果甲跟乙說「我送你一台車,但如果你離婚了,就要把車子還給我」,此時,就成立一個以離婚為解除條件的贈與。

而勞基法第1條,則是在說明勞基法規係屬半強行規定(相對強制規定),亦即只有在約定內容優於勞基法、對勞工更有利時,該約定方屬適法。然應注意的是,勞基法第1條所稱最低標準,僅在針對勞雇雙方之「勞動條件」,而非勞動契約成立方式的限制,而實際上勞基法也未針對勞動契約成立可否附條件加以規範。看到這邊,相信大家應該已經猜到為何勞動部、法院會不同調了。

二、民事法院與勞動主管機關對於試用期性質之認定

對於試用期的約定,目前民事法院似有認定屬「保留終止權」之趨勢,簡言之,法院認為試用期係勞、雇雙方對於勞動契約成立所附之解除條件,此解除條件即是對於「他方表現內容不符期待」,因此,一旦公司覺得員工工作能力未達、與公司文化有所隔閡,或是員工認為公司工作環境不佳、無法適應主管管理方式,均屬解除條件的成就,此時原先同意成立之勞動契約即隨之失效。

對於成立勞動契約本身設定(解除)條件,乃是涉及契約成立與否的問題;而勞動契約約定之勞動條件,則是屬於契約成立後雙方權利義務的問題,二者屬不同之層次與內涵,不可混為一談。

臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號判決(詳細內容):

「…試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階(試驗、審查)階段,是雙方當事人原則上均 應得隨時終止契約(終止權保留說),並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由,且亦無資遣費相關規定之適用。…」

而就勞動主管機關而言,其歷來函釋均表示試用期員工於試用期間內其勞動條件仍應符合勞基法規,其年資、工資、給假均應遵守勞基法、工作規則與勞動契約,此部分法院亦採相同見解。惟就勞動契約終止與效力部分,<u>勞動部認為縱使有試用期約定,倘欲單方終止勞動契約,仍應符合勞基法第11、12、14條等法定終止事由,且需遵守各該事由所衍生之效力</u>,例如給付資遣費、預告期間/工資等。細查勞動部的解釋脈絡,或許是認為預告期間乃係勞雇雙方就勞動契約之「約定終止事由」,自仍受勞基法第1條的拘束,而應符合勞基法規定之終止事由及效力(也就是不可自行創設勞基法所無之終止事由),此時,試用期之約定至多僅生放寬第11、12、14條認定與否之效力,但性質上仍係基於勞基法第11、12、14條終止勞動契約。

行政院勞工委員會職業訓練局職業字第0930037227號函:

「…依行政院勞工委員會86年9月3日台(86)勞資2字第035588號函,略以;『……;<u>試用期內或屆期時,雇主欲終止勞動契約,仍應依勞動基準法第11條、12、16及17條相關規定辦理</u>。』故雇主如欲終止試用期間勞工之契約時,係以勞工不能勝任所擔任之工作為由,終止勞動契約者,應依勞動基準法第11條第5款規定辦理。上開情形即符合就業服務法第11條第3項『非自願離職』規定。」

三、小結

勞動主管機關對於試用期間、屆滿時勞動契約終止及效力之解釋,基於保護勞工立場,而採有利勞工之解釋,當屬肯定,然回歸到法律、法理之層面,倘勞雇雙方對於契約成立本身既已附加條件(當然,如果雙方約定的真意不是解除條件,或是雙方同意比照勞基法規定辦理,則屬別論,此部分將於下次專欄說明),且此條件亦無違法,該條件當屬有效,此乃民法契約自由之基本精神。

最後我們小結一下,一般而言,若試用期約定屬附解除條件之勞動契約,一旦約定之解除條件成就,勞動契約自然失效,而無勞基法第11、12、14、16、17條等規定之適用。但於試用期間內,勞動契約當然還是有效,對於勞動條件仍應遵守勞基法規,乃屬當然。