特別休假於年度終結後，未休完之日數，雇主所折算之代金是否屬「工資」性質 ?

勞工於同一雇主或事業單位服務滿一定期間後，依勞基法第38條第1項之規定應給予一定天數之特別休假，但如果勞工未於年度終結前，將全部天數請休完畢（不討論遞延之問題），此時，雇主則應發給代金，然此代金是否屬「工資」性質？蓋如肯定具有工資性質，以歷年制為例，則於12月31日年度終結後，勞工7天特休皆未休畢，此時，雇主將發給勞工一筆代金，而此代金就會牽涉到勞保、健保投保級距、勞退6%提撥需往上調升之問題（當然，如薪水已超過勞保投保級距45,800元，就不需討論此問題，但仍有健保投保級距跟勞退6%提撥數額之問題產生）。
壹、律師解析
就此，先來看看相關法院判決見解
一、行政法院有認屬「工資」性質：
臺中高等行政法院107年度簡上字第35號判決
判決理由為：
一、按改制前行政院勞工委員會85年2月10日（85）台勞動二字第103252號函釋：「查勞動基準法第2條第3款規定…基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時‥‥獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時‥‥獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。…」、內政部74年3月22日（74）台內勞字第294374號函釋規定：「查勞動基準法第39條規定：特別休假，工資應由雇主照給；又該法施行細則第2條及第10條，關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將其排除於工資外，因此於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。」由以上法令規定可知，勞動基準法第2條第3款所謂「工資」，為勞工因工作而獲得之報酬，其係以屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價甚明，除勞動基準法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給予有所不同。
二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定，勞工未排定特別休假而繼續工作，雖非雇主徵得勞工同意於休假日工作，惟雇主既未拒絕勞工提供勞務，則勞工確有於應休未休之特別休假日工作之事實，且參酌勞動基準法施行細則第24條第3款規定，就年度終結應休未休之特別休假，雇主所應給與之金錢補償，均係以勞工之「工資」或「薪資」計付，足認此項給與性質，同於勞動基準法第39條所定假日工作加倍工資之概念及標準，實難謂非屬工作而獲得之報酬，性質為延長工時工資，同屬加班費性質。
二、民事法院則認非屬「工資」性質：
臺灣高等法院104年度勞上易字第123號判決
判決理由為：
一、按勞基法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。…勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。
二、勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。
三、特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞基法所規定工資意義不同，自非屬工資性質。
四、關於不休假加班費不具有工資性質乙節，為最高法院院近來所持之見解（參照最高法院104年度台上字第2364號、103年度台上字第1659號裁判意旨）。
評析：
一、有關特休未休之代金是否具有工資性質，從上開法院見解可看出，行政法院與民事法院具有齟齬之處，而此不同看法將會使雇主無所適從。例如，依照行政法院見解，則雇主於每年1月結算特休未休代金並發給勞工後，2月就需調整勞保、健保跟勞退6%的級距，待3月又將其調整回來；但依照民事法院，因認特休未休之代金不屬工資，則不僅沒有調整勞保、健保跟勞退6%級距之問題，在計算平均工資時（如資遣費、舊制退休金）亦不需將其納入計算。
二、就此，關鍵點即係「特別休假」創設之目的，究竟係「假」的概念抑或係「錢」的概念？有關於此，或可參考最高行政法院107年度判字第459號判決，此則判決理由，最高行政法院法官提出了非常精闢的見解，茲摘要重點如下：
(一)從勞基法之規範體系言之，勞基法第38條及同法第39條之法典體例位置，並非列於勞基法第3章「工資」中，而是列於第4章「工作時間、休息、休假」中。從規範架構之角度言之，亦難將行為時（舊）勞基法第38條及同法第39條規定之規定內容視為「有關勞工固有工資報酬權益」之事項。
(二)從立法沿革立論，實則行為時（舊）勞基法第38條及同法第39條規定之內容，與現行勞基法第38條及同法第39條規定之內容並不相同，如果比較本案適用之行為時（舊）勞基法第38條規定與現行勞基法第38條第2項以下之規定，即可發現現行勞基法第38條已逐漸將特別休假日工資或特別休假日工作之加倍工資，轉換為「勞工固有工資報酬權益」，此可說明如下：
1.現行勞基法第38條第2項前段明定「前項之特別休假期日，由勞工排定之。……」，同條第3項復明定「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假。」該2項規定，顯然是在加強「特別休假」權利之強度。
2.現行勞基法第38條第4項復明定「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」同條第5項則規定「雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。」更強化了「特別休假工資」之「固有工資報酬權益」屬性。
(三)特別休假工資請求權是否為勞工之固有工資報酬權益，本來即會有不同之實證論點。而社會對類似情形之價值評斷，亦會隨時間經過及社會變遷，慢慢變化（例如原來認為「此等情形勞工長期未服勞務，卻坐享多筆工資給付，不應使其再額外獲得實際服勞務勞工所應得之特別休假工資」。後來逐漸認為「面對雇主違法解僱、而提起確認勞動法律關係存在之勞工，經常在時間上、經濟實力上，承受著巨大的壓力。為要平衡此等不公平現象，如讓違法僱主在違法解僱被確認後，承擔較大之經濟後果，一方面可使勞工取得契約順序履行可預期之一切利益，用以補償訴訟過程中曾經面對的鉅大不安全感。另一方面也可加強僱主之守法誘因，不再重蹈覆轍」）。
三、職是，晚近最高行政法院之見解，是否將成為行政法院之定見，甚或是，影響到民事法院也因為勞基法第38條對於特別休假之修正後，亦採取與行政法院相同之見解，值得吾人再持續觀察。
本文作者邱靖棠律師
勝綸法律事務所所長

法令權益