文/ 蔡菘萍/律師
案例事實：
畢業季節過後，開始有大量新鮮人投入職場尋找第一份工作，而部分工作於面試時或簽訂勞動契約時，雇主為求聘僱之員工日後確實有能力勝任工作內容，多以口頭或書面方式與勞工約定試用期間。不過雇主得否與勞工約定試用期間？試用期滿如何終止勞動契約？可否約定延長試用期間？本次先為各位讀者解答以上問題！
一、得否約定試用期？
對此勞動法令主管機關行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號認：「二、勞動基準法施行細則本(八十六)年六月十二日修正前，原有「試用期間不得超過四十日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。三、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」，而多數之法院實務見解也都肯認勞資雙方得以約定試用期之方式考核勞工究否適任，因此現行之勞動基準法或其施行細則，雖未就試用期加以規範，惟行政機關及法院實務見解均同意約定試用期之合法性。 二、 試用期滿如何終止勞動契約？
比較有爭議的部分在於，試用期滿如雇主對於勞工試用結果認為不合格，則雇主是否仍須具備勞動基準法中之法定解僱事由，才能終止勞動契約，並應給付資遣費？剛剛的行政院勞工委員會的函釋認為雇主於試用期滿欲解僱勞工，須具備勞動基準法第11或12條之法定解僱事由，且依同法第17條規定，應發給勞工資遣費。
而法院實務見解則有所歧異，有認為無需具備勞動基準法之法定事由，亦無需給付資遣費：「試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在『勞動關係之終止』問題上，本即與一般勞動契約不同，故在試用期間屆滿後是否受僱主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定；蓋在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人無須有勞基法第11、12條之法定終止事由，原則上均應得隨時終止契約，是以試用期間之約定，應屬保留終止權之約定，此乃司法實務見解。」，臺灣高等法院著有90年勞上字第17號判決可資參照。亦有認應放寬解釋最後手段性及懲戒相當性原則：「試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，現行勞基法已無試用期間規定，雇主終止契約當應符合前揭法定事由。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之…」，新北地方法院著有106年台上字第226號判決可資參照。不過也有採更嚴格見解者，認為需要有法定事由始得終止勞動契約：「即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。」，台北高等行政法院著有105年訴字第1209號判決可資參照。
不過整體來說，多數實務見解還是採取放寬解釋雇主於勞工試用期滿時，有較高之裁量權限得決定是否終止勞動契約，畢竟單從考試或面試，無從得知聘僱之勞工日後是否仍勝任其工作，試用期仍有存在之必要性。 三、 可否約定延長試用期？
有關試用期滿，得否再行延長試用的爭議，少數實務見解認為不得延長試用期，然而多數實務見解則認為可延長試用期，但因延長試用期將可能對於勞工之勞動條件有所影響，因此仍須得勞工同意後始得延長試用期。同樣，如延長試用期滿後，如雇主仍欲終止勞動契約，則回歸上述試用期滿終止勞動契約處理。
本文作者蔡菘萍律師
勝綸法律事務所律師