員工不能勝任工作予以資遣，是否仍需符合「解僱最後手段性原則」？
我國勞動基準法第11條一般通常被稱為所謂的「經濟性解僱」，第12條則屬於「懲戒性解僱」事由。懲戒性解僱的情形，需要符合所謂的「解僱最後手段性原則」。但勞動基準法第11條第五款之員工「確不能勝任工作」之情形，是否也需要符合「解僱最後手段性原則」呢？
文／ 葉茂林博士/律師
我國勞動基準法第11條一般通常被稱為所謂的「經濟性解僱」，第12條則屬於「懲戒性解僱」事由。
在懲戒性解僱的情形，需要符合所謂的「解僱最後手段性原則」。但，勞動基準法第11條第五款之員工「確不能勝任工作」之情形，是否也需要符合「解僱最後手段性原則」呢？
對此，我國民事法院實務確曾存有不同見解，惟目前以最高法院96年度台上字第2630號民事判決代表之「肯定說」居多，且亦為臺灣高等法院民事法庭近年一貫之見解。茲析述如下：
一、 肯定見解
（一）按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」，最高法院96年度台上字第2630號、最高法院98年度台上字第1088號、100年度台上字第800號、101年度台上字第1546號、103年度台上字第1116號、104年度台上字第129號判決意旨參照。
（二）臺灣高等法院院103年度重勞上更(一)字第2號、106年度勞上字第1號、106年度勞上字第53號、107年度重勞上字第2號、107年度重勞上字第3號等民事判決採上述相同見解。
二、 否定見解
（一）臺灣高等法院早期曾有一則判決採否定之見解，參臺灣高等法院93年度勞上字第50號判決：『況勞基法第11條各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解雇最後手段性原則之判斷，實務上亦經由判決累積形成嚴格之審查標準，實無再適用該原則以保護勞工之必要。更重要者，如認雇主依勞基法第11條終止勞動契約時亦須適用該原則，不但形同強要雇主繼續接受原已不適任人員，更勢必造成雇主寧可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解雇，如此對勞工更屬不利。準此，上訴人主張參照該原則，如勞工不能勝任工作時，應類推適用勞基法第11 條第4款，要求雇主在調職權限內、在現有之工作職位下，若有適當工作可供安置，則不得解雇該勞工，進而稱被上訴人未先調整其職務即解雇，有違解雇最後手段性原則云云，均不足採。』。
（二）此判決亦為部分之下級審法院所遵循，否定解僱最後手段性於勞基法第11條第5款之適用，如高雄地方法院99年度重勞訴字第4號、桃園地方法院102年度重勞訴字第23號民事判決。
就前開臺灣高等法院93年度勞上字第50號判決，曾有論者著文分析「法院的論述有邏輯上之矛盾，亦即，一方面表示不須再適用解僱最後手段性原則，但另一方面卻又認為在勞基法第十一條中已寓有解僱最後手段性原則。此外，為何有解僱理由之限制即為寓有解僱最後手段性原則之判斷？
若按法院之論理，勞基法第十二條之懲戒解僱亦有事由之限制，豈不亦寓有該原則之判斷，而不須再適用該原則？」（張義德，〈對於績效考核之司法審查與解僱最後手段性原則之適用－－評臺灣高等法院九十三年度勞上字第五十號民事判決〉，月旦法學雜誌第241期，104年6月）。經查，近年臺灣高等法院已未曾再有判決採93年度勞上字第50號判決之見解。
本所葉茂林律師所著《解僱與被解僱：員工與企業如何保護自身權益》一書，第一章就是分析法院對於「員工不能勝任工作」之認定標準，並提供企業包括建立績效改善計畫、輔導面談等建議，以確保公司有切實遵循「解僱最後手段性原則」！
可在博客來網站購買：http://www.books.com.tw/products/0010784200
更多離退解雇及法令權益等相關資訊，都在《104職場力》
加入粉專，每天收看職場力最新文章
