所有情況下的特別休假的工資，均須計入平均工資嗎？
文／勝綸法律事務所
原文標題：特別休假相關勞動權益（四）－特休工資計入平均工資之標準
結論：
假設特休工資性質屬勞基法之「工資」，如因「年度終結」所結算之特休工資，應計入平均工資，然而究竟有多少未休日數之工資應計入平均工資內，可由勞資雙方自行協商訂定；如因「契約終止」所結算之特休工資，由於勞工該部分工資債權是發生於勞動契約終止「後」，非契約終止「前」之所得，自不計入平均工資。
內容：
依據本專欄「特別休假相關勞動權益（三）－特休工資是否為勞基法之『工資』？」一文，主管機關及部分法院見解，認為特休工資性質屬於勞基法之「工資」，故應計入資遣費及舊制退休金計算基礎之「平均工資」。
又，所謂平均工資，依據勞基法第2條第4款，是指「契約終止當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」。
若特休工資屬於工資，進一步所生之問題即為：是否所有情形結算之特休工資，均須計入平均工資？若擬計入，則其標準為何？謹試舉例問題如下：
- 一、勞工於109年有未休畢之特休，於109年12月因結算取得特休工資1萬元，復於110年2月遭資遣。上開1萬元之特休工資是發生契約終止前6個月（亦即平均工資計算期間），究竟須全部計入平均工資、或僅須部分計入即可？
- 二、勞工於109年特休皆已休畢，於110年1月再取得特休，於110年2月資遣時尚未休畢，因結算取得特休工資1萬元。上開1萬元之特休工資須全部計入平均工資、或僅須部分計入即可？
就上開疑義，謹說明主管機關見解如下（參行政院勞委會（現勞動部）77年9月19日台勞動二字第20649號函釋、行政院勞工委員會80年2月6日台勞動二字第01747號函）：
- 一、倘若是因「年度終結」所結算之特休工資，應計入平均工資，然而究竟有多少未休日數之工資應計入平均工資內，可由勞資雙方自行協商訂定。因此，以前述第一例之情形，雇主僅將1萬元之特休工資「部分」計入平均工資即可，而無全數計入之義務。
- 二、倘若是因「契約終止」所結算之特休工資，由於勞工該部分工資債權是發生於勞動契約終止「後」，非契約終止「前」之所得，自不計入平均工資。因此，以前述第二例之情形，雇主無須將1萬元之特休工資計入平均工資。
又，依據勞基法第38條第4項規定，年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。至於遞延後未休之特休所折發之工資，是否應計入平均工資，依據主管機關見解，須視「原應結算之時點」是否位於平均工資期間（勞動部107年4月11日勞動條2字第1070130350號函參照）。
以上例110年2月遭資遣之勞工為例，假設該勞工於108年有未休畢特休，而同意遞延至109年實施，於109年12月仍未休畢該遞延之特休，致因結算而取得特休工資1萬元。然而，因上開特休工資所對應之未休特休，是自108年遞延而來，原本應於108年12月結算，而非落在110年2月資遣時之平均工資計算期間，故依主管機關見解，該1萬元之特休工資無須計入平均工資。
至於法院就特休工資計入平均工資之標準，有採取上述主管機關之見解者，認雇主得依勞雇雙方之事先約定，僅將特定比例之特休工資計入平均工資（例如臺灣高等法院90年度勞上字第57號判決）；然而，若勞雇雙方事先未約定計入平均工資之標準，部分法院見解則可能認為於契約終止前六個月內結算之特休工資，應全數計入平均工資（例如臺灣高等法院107年度勞上易字第121號判決）。
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