職災兩年後，老闆無條件要付40個月工資補償？那你就錯了！
原文標題：【3月08日 職業災害防範、補償認識、認定實務與爭議處理對策】課程事前揭露Part 1
重點議題
當職業災害發生時，對勞資雙方都會有一定的衝擊。由於職業災害採取「無過失責任主義」，因此實務中也不乏有雇主對於補償責任有相當多的抱怨，因為補償責任並不問雇主是否有過錯。
但是，雇主的職業災害補償責任、範圍為何？關於職業災害補償，有哪些常見的爭議？面對爭議，雇主應如何處理、因應？本文將分享法院判決案例一一說明。
一旦事業單位有發生職業災害，對於勞資雙方都會造成重大的負擔，且由於職業災害係採取「無過失責任主義」，因此實務中也不乏有雇主對於補償責任有相當多的抱怨，蓋補償責任並不問雇主是否有過錯。
誠然，職業災害的補償從微觀來看，確實是課予雇主相當高的責任與義務，但宏觀而言，此責任無非係為了確保整體社會的安定，蓋個別勞工的問題若未獲得處理，即很可能衍生後續的社會問題。
但是…
雇主的職業災害補償責任、範圍為何？
有那些常見的職業災害補償爭議？
這些爭議應如何處理、因應與評價？
一、「工資補償」期間如何認定？補償2年後，勞工可要求40個月補償嗎？
勞工遭遇職業災害雇主即負有補償責任， 《勞基法》第59條第2款定有明文：
「二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」
而有關補償期間亦有但書規範，職業災害經2年醫療仍未能痊癒、經審定喪失原有工作能力，但不符合失能之標準者，雇主得一次發給40個月工資，以免除補償責任（若確認失能則應予以失能給付）。
因此許多人會認為，工資補償責任只要維持2年，事後勞工即可要求一次請領40個月薪資，但這樣的說法其實是存在誤區的：
- 實際上工資補償並無期間限制
- 勞工無權要求40個月的補償
《勞基法》第59條第2款但書，係雇主得以免除無限補償責任之規範，但該條文之適用，除了醫療期間屆滿2年外，亦需要被認定確實已喪失原有工作能力，倘未喪失原有工作能力，恐無但書之適用。
然而《勞基法》並未對於對於「不能工作」及「喪失原有工作能力」之「工作」定義，因此在認定上亦有分歧，如臺灣高等法院 臺南分院 102 年度勞上更(一)字第 2 號民事判決：
「足認上訴人仍有負重搬運能力，尚不符合『喪失原有工作能力』之要件，可堪認定。上訴人主張『因上開職災傷病已喪失原有工作能力』云云，亦無足取。」
「上訴人依勞動基準法第59條第2款但書規定，請求被上訴人一次給付40個月之平均…，均為無理由」
本件法官認，勞工仍有繼續負重工作的能力，因此不屬「喪失原有工作能力」，蓋勞工僅係無法從事原本的工作，但仍然原本的工作能力（負重），因此沒有但書之適用。
但這樣的見解顯不受最高法院所接受，本見解最高院是這樣回應的（最高法院 104 年度台上字第 84 號民事判決）：
「按原有工作能力，係指適任原有工作之能力而言，故勞基法第五十九條第二款但書所定喪失原有工作能力，應指不能從事勞動契約所約定之工作。」
而解釋完後，最高院即對於高院之見解表示：
「上訴人仍有負重搬運能力，認其未喪失原有工作能力，自屬可議」
因此發還重審，可見最高院的對「喪失原有工作能力」之認定，係以勞工能否從事原本工作與職務（此見解亦屬多數見解）。
不過，上述案件係「勞工主張」勞基法第59條第2款但書，要求雇主一次性給付40個月工資補償，這又是否有理由呢？
其實是否要選擇一次性給付40個月工資，還是逐月給付補償，並非勞工得以選擇，蓋本條但書是賦予雇主的權利、而非勞工的權利喔，如以下判決（最高法院 96 年度台上字第 492 號民事判決）說明：
「同款後段乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定，於一定條件下得一次給付特定之金額，以免除雇主應繼續負擔之工資補償責任，屬工資終結補償，為雇主權利之一種，雖應認選擇權係在雇主」
二、法官怎麼定義「不能工作」、「喪失原有工作能力」？
首先先來看一個判決（臺灣高等法院 107 年度勞上字第 136 號民事判決）：
「勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞基法第13條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約，惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。」
本判決重點在於：
- 職業災害勞工仍有提供勞務之義務
- 雇主要求職業災害勞工提供義務，需要確保不會造成二次傷害、阻礙醫療
而若單純以能否繼續工作，作為工資補償的依據，那麼就會產生以下結果：
- 雇主調動勞工至適當之輕便工作
- 輕便工作之薪資、津貼較原有工作低
- 雇主因勞工「已能繼續工作」，因此免除其工資補償責任
而這樣的推論也並非僅是紙上談兵，而是真的有可能達成的，如以下判決（臺灣新北地方法院 103 年度勞訴字第 94 號民事判決、臺灣高等法院 93 年度勞上易字第 12 號民事判決）：
「此時勞工如回任上班，縱係從事非原約定之工作，惟領有收入，可維其正常生活，對勞工生活之保障應已足，依照前述立法意旨，應認勞工已無以該款保護之必要。」
然而若係以「恢復原職務能力」，作為「不能工作」的意涵，則相關說法即難以成就，蓋「不能從事原有工作時」，雇主即繼續負有補償責任。
不過要注意，是「難以成就」而非「不可能達成」喔！
三、《勞動基準法》第59條之權利，得協商和解、拋棄！？
前揭判決，雖然看似很荒謬，但其實法官如此認定係有其前提的，法官在做出該判斷前表示：
「雇主對勞工，於勞動條件無不利之情形，亦得依約調動其職務，核屬契約自由之一部分，且就職災補償部分，尚非不得和解」
簡言之，該案法官係認勞資商方對於勞動條件有達成和解的意思，因此確實可以給予調動後之薪資而非「原領工資」，而其見解亦非無依據，如下（臺灣高等法院 91 年度上易字第 1063 號民事判決）：
「勞動基準法第五十九條第二款關於職業災害受傷補償之規定，固可認係保護勞工權益之強制規定，但此僅於勞資雙方所訂定之勞動契約或條件有所牴觸時，始認其勞動契約或條件之約定為無效，非謂勞工不得處分其依勞動基準法所定而得行使之權利，是勞工縱因和解而有所退讓，所得受補償之數額不如勞動基準法之規定，但乃屬其權利之自由處分，尚難認和解契約違反強制規定而無效。」
如果覺得字太多，下面提供一個更簡單暴力的說明（最高法院 85 年度台上字第 812 號民事判決）：
「當事人依勞基法第五十九條規定所取得之權利，並非不得拋棄。」
因此對於原領工資補償，透過「勞資雙方和解」的方式，即勞資雙方都同意變更勞動條件、變更至新工作，仍可成就減免之結果。
但實務中，勞工何以會願意選擇退讓？
此為許多爭議的核心，縱使資方陳稱係勞資雙方合意和解的條件，但本於勞資雙方經濟地位不對等，此類做法仍然很可能被認定，係因勞方未處於締約完全自由下所作之退讓喔！
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