原文作者：黃胤欣（認證法律人）
原文標題：雇主以業務性質變更為理由解僱勞工，是否合法？需不需要先預告？勞工該如何主張權利？
原文出處：法律百科
案例
A於2012年6月30日起受僱於B公司擔任作業員，月薪28,000元。6年後的2018年7月30日，B告知A因公司已全面採用自動化機器生產，不再有作業員人力需求，從2018年7月30日起以勞動基準法第11條第4款規定[1]資遣A（資遣生效日為2018年7月31日），但資遣生效日同日，B新聘一名C擔任收發文行政人員，月薪28,000元。試問資遣是否合法？A該如何主張權利？
註腳
[1] 勞動基準法第11條第4款：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」
本文
資料來源：黃胤欣 / 繪圖：Yen
一、雇主依勞動基準法第11條第4款規定終止與勞工間之勞動契約，除須具備業務性質變更外，還須符合「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之要件（見圖1）
勞動基準法第11條第4款規定的「業務性質變更」，是指除雇主本身營業事業項目變更外，包含因經營事業之技術、手段、方式變更，或雇主經營決策改變，造成業務產生實質變異情形[1]。至該條款後段規定的「有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」，則是指如雇主有其他手段可以安置勞工，例如企業內調職、合理期間再教育後仍有可勝任工作等，即不得資遣勞工[2]。
二、雇主依勞動基準法第11條規定與勞工終止勞動契約，亦須遵守預告期間之規定
雇主依勞動基準法第11條或第13條但書與勞工終止勞動契約時，應視勞工年資的不同而應給予不同的預告期間[3]，如雇主沒有先預告就終止勞動契約，則應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項、第3項定有明文。亦即，雇主未遵守預告期間，法律效果僅係須依勞動基準法第16條3項規定給付勞工預告期間工資，不會因雇主沒有遵守預告期間，而被認為資遣不合法，資遣合法與否仍回歸勞動基準法第11條規定判斷，與雇主是否遵守預告期間無關。
三、雇主違法終止勞動契約，勞工得起訴請求確認僱傭關係繼續存在
雇主違法解僱勞工時，建議勞工先寄發存證信函通知雇主表明隨時準備給付勞務之意思。雇主如拒絕讓勞工繼續工作，法院見解認為，勞工除了沒有補服被資遣期間的勞務義務外，並得請求雇主繼續給付被解僱期間至復職日止之工資[4]，及按月提繳勞工退休金至勞工在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
四、回到案例
B因改採全面自動化機器生產，業務已產生實質變異，符合「業務性質變更」要件。但是，B在資遣A生效同日又新聘一名C行政人員、月薪同為28,000元，表示B仍有其他工作可以安置A，且收發文工作本身不需具備特殊專長，應為A能力上所能勝任，B卻未將A調任為行政人員，反而直接資遣，不符合條文中「無適當工作可供安置時」的要件，因此B對A之資遣為不合法。另一方面，A已工作超過三年，B終止勞動契約卻未於30日前預告，亦不符合勞動基準法第16條第1項第3款之規定，B應給付A預告期間工資28,000元。
註腳
[1] 最高法院98年度台上字第1821號民事判決：「所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇。」
[2] 臺灣高等法院102年度重勞上字第14號民事判決：「所謂『無適當工作可供安置』，則指雇主主動為勞工安置而不可得之情形。是以，倘關於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作，均與無適當工作可供安置之要件不符。」
[3] 勞動基準法第16條第1項：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」
[4] 最高法院89年度台上字第1405號民事判決指出：「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。……［作者按：勞工］無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。」
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