文：宇恒法律事務所沈以軒律師團隊
原文標題：【宇恒週報】淺談就業歧視判斷標準與常見類型
重點閱讀：
勞工之行為，經雇主查明屬實，業已符合勞動基準法第12條第1項所規定雇主得不經預告終止契約之事由。但倘若適逢勞工產假期間或發生職業災害醫療期間時，為避免超過勞動基準法第12條第2項所定30日之除斥期間，雇主是否仍得於勞工產假期間或職業災害醫療期間終止契約？
一、法源依據
按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「違反第五條第一項規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項、第65條第1項，分別定有明文。準此，法律明文禁止就業歧視之種類如上所示，且勞工不論於「面試時」或「正式受僱」期間，皆受到前揭規定保障，雇主除有正當理由外，不得有不利益對待之歧視行為。
二、如何判斷是否構成就業歧視
按「『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。」最高行政法院101年度判字第702號判決意旨參照。準此，雇主若以「與執行該項特定工作無關之特質」來決定勞工之受僱與否或影響其他勞動條件，則很可能涉及該項特質之歧視。
特別提醒是，縱使人才招聘廣告內容未言明工作資格或限制條件，但卻刊載「歡迎二度就業婦女」等文字，恐造成部分求職者有先天不受歡迎之感，進而無法或不能前往應徵時，仍有可能影響特定或不特定人就業機會之結果，已涉悖離就業平等原則（勞委會100年11月17日勞職業字第1000089945號函釋意旨參照）。
三、常見之就業歧視爭議
(一)性別歧視
按「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」性別工作平等法第 7 條定有明文。準此，雇主不能因勞工性別不同而有歧視行為，而但書所謂「工作性質僅適合特定性別者」通稱「正當職業資格」，係指該工作僅能由具有該條件者從事，如不要求該條件，則不能完成或難以完成該工作。
須注意的是，所謂「不能完成」或「難以完成」應視個案判斷之。例如，搬運重物之工作，女性是否可隨著時代變遷與科技發展，藉由操作機械工具完成，即為適例。
(二)身心障礙歧視
按「有關就業服務法第 5條第 1項「身心障礙歧視」規定，除取得「身心障礙證明」者以外，申訴人情狀如屬「身心障礙者權利公約」所揭示身心障礙內涵，而受有就業差別待遇者，仍得提出申訴，至就業歧視是否成立，仍應就具體個案事實認定。」勞動部106年04月10日勞動條 4字第 1060130457 號函意旨參照。準此，縱身心障礙程度未達到可領取身心障礙證明之情形，惟依身心障礙者權利公約(CRPD)規定，勞工因某項身心功能損傷阻礙其與他人在平等基礎上充分及切實參與社會者，而雇主因該項身心功能損傷因素而有就業差別待遇時，即可能構成就業歧視。
附帶言之，依現行實務機關見解仍認為，就業服務法第 5條第 1項規定採列舉之立法形式，雇主以求職人患有B 型肝炎為由拒絕就業，因 B型肝炎、疾病或健康狀況等，若尚未達身心障礙情形，即非屬該項前段禁止就業歧視之項目(勞委會97年03月25日勞職業字第 0970063292A 號函意旨參照)。
(三)出生地歧視
按就業服務法第5條第1項規定，雇主對求職人或所僱用員工，不得予以歧視，所稱「求職人或所僱用員工」，包括下列人員：一、依法取得許可在我國境內工作之外國人。二、與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，依法在我國境內工作之外國人。三、依法許可在臺灣地區依親居留，並取得許可在臺灣地區工作之大陸地區人民。四、依法許可在臺灣地區長期居留，居留期間在臺灣地區工作之大陸地區人民。五、依法許可在臺灣地區工作之取得華僑身分之香港、澳門居民及其符合中華民國國籍取得要件之配偶及子女。六、依法取得許可在臺灣地區工作之香港、澳門居民 (勞委會93年11月11日勞職業字第0930204733號函意旨參照)。
承前，若雇主因大陸地區人民持有居留證但無中華民國身分證而拒絕僱用，已涉違反就業服務法第5條第1項就業歧視禁止「出生地」歧視項目規定(勞委會99年12月16日勞職業字第 0990091207 號函意旨參照)。惟招標單位於招標文件中載明「廠商於得標後儘量僱用當地市民以增加就業機會」，因該「睦鄰權宜條款」乃屬「居住地」概念，與屬與生俱來，無法改變的「出生地」有所差異，故無違反就業服務法第5條第1項禁止以「出生地」予以歧視之規定(勞委會97年12月11日勞職業字第 0970084251 號函意旨參照)。
四、人力仲介業者不得做為雇主就業歧視之避風港
按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：二、為不實或違反第五條第一項規定之廣告或揭示。」、「違反第四十條第一項第二款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」就業服務法第40條第1項第2款、第65條第1項，分別定有明文。準此，為防止差別待遇之產生，就業服務法前揭規定已明定私立就業服務機構及其從業人員從事業務，不得有違反就業歧視禁止規定之廣告或揭示行為，此規範目的乃在防止雇主透過人力仲介業者行就業上之差別待遇。
又私立就業服務機構登載或傳播之職缺不論屬國內或海外，亦不論職缺之雇主是否為本國籍或於我國設立登記與否，如所登載內容涉及歧視求職人，該私立就業服務機構即有違反就業服務法規定之虞(勞動部104年01月16日勞動條4字第1040050684號函意旨參照)。
五、律師建議（代結論）
建議雇主及人資夥伴於召募人力所設定職缺或工作之資格、條件，以及對於正職員工為不利待遇之原因，皆應盡量避免涉入與「與執行該項特定工作無關」之因素。同時，應於事業內之教育訓練或工作規則宣示反就業歧視政策，並就面試人員加強訓練、提醒，且將招募文件、面試履歷表等資料交由律師協助檢視，如此或可降低違反就業歧視規定之法律風險。
另針對勞工夥伴部分，若認雇主有就業歧視情形時，得向各地方縣市政府或勞工局提出申訴、檢舉。雇主更不得因勞工提出申訴、檢舉而給予勞工不利的處分（例如：解僱、記過），依勞動基準法第74條之規定，該不利的處分均屬違法無效。
HR寫職缺時，請牢記這些事 >>>>
「優化」職缺內容，卻不小心踩紅線？廣告不實的定義與5大常見案例
【法務長Q&A】平均月薪有40K，單月沒有！職缺可以寫「薪資面議」嗎？
別違規！經常性薪資低於4萬，徵才職缺不准寫「面議」
「私立就業服務機構」應拒絕聘僱時的4大常見違規請求，避免受罰
徵才廣告「號召熱血青年」，竟也涉及就業歧視、遭勞動部開罰30萬？｜法務長專欄
了解更多 勞動法令>>>>
勞工各類請假實務
勞動檢查應對＆常見違規案例解析
工資薪酬 勞健保常見爭議案例及薪資結構調整
