員工上班時犯法，員工侵權雇主倒楣？｜法務長專欄
媒體報導「有企業老闆貼出公告，指員工若想去殺人，必須在24小時前完成書面報告並申請離職，否則公司將一概不負責。」當然這是以詼諧方式對應時事，然民法第188條為什麼規定僱用人要與受僱人連帶負侵權行為損害賠償責任及其要件？
文／蘇宏文律師（一零四資訊科技(股)法務長）
（原文標題：員工侵權雇主倒楣？）
媒體報導「有企業老闆貼出公告，指員工若想去殺人，必須在24小時前完成書面報告並申請離職，否則公司將一概不負責。」
這家企業想必是針對近日最高法院判決維持媽媽嘴經營者應與謝依涵負侵權行為連帶損害賠償責任，而以KUSO方式嘲諷一番吧！
本文不擬在此評斷媽媽嘴個案，只想讓讀者基本瞭解民法第188條為什麼規定僱用人要與受僱人連帶負侵權行為損害賠償責任及其要件？
有關本條立法意旨，最高法院103年度台上字第1114號判決闡釋如下：「揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。」
民法第188條規定：「（第1項）受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。（第2項） 如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。（第3項） 僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」
一、適用本條時首先需要認定是否存有僱用人與受僱人的關係
民法第188條所稱受僱人，並不僅限於訂定有僱傭契約的受僱人，而是以事實上的僱用關係為標準，至於僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，亦即凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均屬受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例參照）。
因此，依一般社會觀念，若確有某人使用他人，為之服勞務而受其監督的客觀事實存在，自應認該某人為他人的僱用人，他人即為該某人的受僱人。
媽媽嘴個案法院認定「謝依涵事實上亦受被上訴人3人指派工作及指揮監督， 而與被上訴人3人間亦有實質上之僱傭關係存在， 則上訴人主張被上訴人3人應負謝依涵僱用人之責任，即為可採。」（臺灣高等法院103年度上字第600號民事判決）
二、繼而判斷受僱人是否因執行職務而不法侵害他人權利
民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627號判決意旨參照）。
媽媽嘴個案法院認定「謝依涵既以媽媽嘴咖啡店販賣之飲品，提供張翠萍飲用，自具執行職務之外觀，並不因謝依涵疏未登載或故意不登載於銷售明細表，而變成謝依涵與執行職務無關之個人行為。」（臺灣高等法院103年度上字第600號民事判決）
三、僱用人是否就選任受僱人及監督其職務之執行未盡相當注意
根據民法第188條第1項但書規定：「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，此為僱用人的免責要件，對僱用人而言，自然是需否負連帶賠償責任的重要關鍵點，惟須由僱用人提出反證始得免責，讀者也知道法諺有云：「舉證之所在即敗訴之所在。」，但無論如何，為侵權行為的受僱人仍是負最終賠償責任之人，根據民法第188條第3項規定：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」
媽媽嘴個案法院認定「被上訴人就一個班三個人中最資深者或店長，於工作中離開咖啡店之情形，並無管理監督之機制，致謝依涵得以不須向當日在店內之被上訴人呂炳宏報備，而得從容的將陷於意識不清、不能抗拒狀態之張翠萍扶出媽媽嘴咖啡店外殺害，被上訴人抗辯其等對於謝依涵之監督已盡相當注意，並不足取。被上訴人監督謝依涵執行職務之行為既未盡相當之注意，則上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與謝依涵負連帶損害賠償責任，即屬有據。」（臺灣高等法院103年度上字第600號民事判決）
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