老闆們，不是片面宣佈虧損、業務緊縮，就可以任意解雇員工！
當雇主有「虧損」或「業務緊縮」情況，即得預告勞工終止勞動契約，係勞基法第11條之反面解釋。但要注意須有一段時間持續發生，而且不能只有一部分部門虧損或一部門業務發生波動起伏，即逕予解僱勞工。再者更要符合「解僱最後手段性原則」，非不得已情形下始能終止勞工之勞動契約。
文／勝綸法律事務所
原文標題：虧損或業務緊縮發生時，若提供影響較輕的替代措施，為勞工所拒絕時，雇主預告後終止勞動契約即符合解僱最後手段性原則。
上一次講到業務性質變更預告後終止勞動契約（下稱資遣）的情況，這次最高法院針對勞動基準法第11條第2款，也就是「虧損」或「業務緊縮」的情況，有針對此處的新見解。
按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此由勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定之反面解釋自明。此乃企業在經營上遭逢虧損或因應市場環境變化而緊縮經營，為求經營的合理化而解雇員工，為企業經營上之正常手段。所謂「虧損」乃指收入不敷支出而言；所謂「業務緊縮」，則包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。前者可以事業的資產負債或財務報告為憑，後則應視事業的實際業務狀況而定，但必須確實有虧損或業務緊縮之事實，雇主才可據以終止勞動契約（最高法院94年度台上字第2339號民事判決）。
且「虧損」或「業務緊縮」，須有一段時間持續發生，而且不能只有一部分部門虧損，其他部門有獲利、仍需要勞工的情況下才構成，避免雇主僅因短時間生產量及營業額，或一部門業務發生波動起伏，即逕予解僱勞工之失衡現象：
（一） 最高法院109年度台上字第1518號民事判決
勞動基準法第11條第2款固規定「虧損」時雇主得片面終止勞動契約，然企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，仍當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。倘僅一部門業務虧損，而其他部門依然正常運作而仍有所獲利，甚至仍需勞工者，尚不得遽認其得預告勞工終止勞動契約，以避免雇主僅因短時間生產量及營業額，或一部門業務發生波動起伏，即逕予解僱勞工之失衡現象。又雇主資遣勞工，必以其無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則為限，始得為之，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之。
（二） 最高法院109年度台上字第7號民事判決
雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮係指雇主在相對一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。倘雇主業緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，為謀求企業之存續，應許其為進行企業組織調整，而與勞工終止勞動契約。
另無論是虧損、業務緊縮或是不能勝任工作等情況，最高法院意旨都明揭須符合「解僱最後手段性原則」，於保護勞工工作權的情況下，非不得已無法繼續僱用之前提下，始能終止勞工之勞動契約（雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約），有最高法院101年度台上字第366號、96年度台上字第2630號、95年台上字第391號民事判決意旨可參。
比較值得探討的是，如何才算是「沒有其他方法可資運用」、「什麼方法可以算是最小侵害」的情況等等，導致必定要資遣員工的情況，新近的最高法院109年度台上字第2721號民事判決似乎可以作為參考。
案件事實約略是A公司嚴重虧損及業務緊縮，與某資深員工甲商討「先行結算年資」，再以「原薪」重新聘僱等，這樣一來將導致甲員所有的特休假期都歸零，故甲員不願接受該條件，A公司即依照勞動基準法第11條第2款資遣甲員，而甲員不服，提起確認僱傭關係存在之訴。
本件分別歷經三個審級（臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第76號、臺灣高等法院108年度勞上字第58號、最高法院109年度台上字第2721號民事判決），全部都認為甲員（即原告、上訴人）之請求應予駁回，也就是A公司資遣甲員的行為合法，最高法院對此表示：
（一） 雇主發生虧損、業務緊縮時，為了保障營業權，避免因為大量持續時間的虧損而倒閉，反倒導致社會更大的動盪不安，雇主在可期待範圍內依誠信原則，採用對勞工權益影響較輕的替代措施，保障其工作權，至少不會失業，這樣情形下可認為雇主已經盡了安置義務，惟若勞工仍拒絕接受，這樣就會變成雇主難以繼續僱用勞工，此時資遣該勞工，則已經符合解僱最後手段性原則（雇主…於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約）。
（二） 本件A公司確實在103年至105年長期虧損、業務緊縮，為了避免終止甲員的勞動契約，與甲員協商先行結算年資，再由A公司以原薪重新聘僱，此僅減少每年30日特休假，原有退休福利、每月薪資則不受影響等情，已經算是對甲員來說影響較輕的替代措施（相較於終止契約來說），已盡安置義務，但甲員仍拒絕接受，此時A公司依勞動基準法第11條第2款資遣甲員，已具備最後手段性之要件，並不違背法令。
以上開結果來看，似乎是A公司大獲全勝；但無論是勞工或是雇主，須特別注意的地方在於：
（一） A公司歷經三審檢驗，確實被認定為具有長期虧損、業務緊縮的事實存在，很多公司長期或實際上並沒有虧損、業務緊縮的情形（或是只有一部門業務虧損，而其他部門依然正常運作而仍有所獲利，甚至仍需勞工者，詳參上開提及的最高法院109年度台上字第1518號民事判決）發生，卻以勞動基準法第11條第2款規定資遣勞工，已然違背法令。
二） 承上，當雇主確實符合上開規定情形後，提出給該員工（即本例中的甲員）的條件，是否能經過法院的檢驗，認為算是最小侵害？本件案例事實是「A公司僅結清甲員年資」，有給付退休金及確保甲員退休後之福利條件均相同，後又以甲員的「原有薪資」回聘甲員，對甲員直接受到的影響、衝擊就在於「減少每年30日之特休假」，此時最高法院方認為A公司上開所為算是對甲員「權益影響較輕之替代措施」（比較「減少甲員每年30日之特休假」與「勞動契約被終止後對甲員之影響」），若該公司有減少甲員退休金、福利或回聘的條件、細節等對甲員影響更為重大的情況下，是否仍然能被認為屬於「對勞工權益影響較輕之替代措施」，不無疑問。
（三） 從而，最高法院109年度台上字第2721號民事判決毋寧給予吾人一個相對性的判斷標準，即若雇主給予勞工相對影響權益較小的一個替代措施，以避免逕為資遣勞工的情況下，最高法院目前認定此方式係合法（符合解僱最後手段性），但僅在本件案例事實中（僅減少甲員30日特休假的影響）供勞資雙方參考，非直接表示所有安置方式（例如大幅減薪、減少退休金或回聘條件）均屬合法，不可不察。
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