員工態度消極懶散、年終考績不及格，又遲不改善可以解僱嗎？以勞基法第11條第5款之「不適任工作」為由外，還須經過什麼程序始得為之？何為「解僱最後手段性原則」？
文/ 葉茂林博士/律師
（節錄自本人新書《解僱 與 被解僱：員工與企業如何保護自身權益》）
如果你有這樣的員工，你該怎麼辦？
- 工作態度消極懶散、年終考績不及格；
- 實施績效改善計畫之後，還是沒有改善；
- 向國外母公司申訴，抱怨考績結果；
- 私自在外開設私人藥局，擔任藥師。
（ ）Ａ. 表現不好態度差，還私自兼職開藥局，應該可以開除！
（ ）Ｂ. 績效不佳並非什麼嚴重的事，兼職也是個人的自由，不能把他開除。
（ ）Ｃ. 自己犯了錯不知檢討，還越級向國外母公司報告，太過分了！
案情摘要及爭議說明
藥妝公司v.藥政經理
（臺灣高等法院103年度重勞上更〔一〕字第2號民事判決）
某位藥師在藥妝公司工作，擔任藥政及品保經理。該公司考績制度滿分為9分，在過去四年，這位藥師都獲得4分到5分的評分，屬於績效表現合於要求的情形；但到了第五年，卻只獲得1.31分。經公司實施「績效改進計畫」（Performance Improvement Plan；簡稱PIP）後，狀況仍然沒有改善，藥妝公司就以這位經理「不能勝任擔任之工作」， 依勞基法第11條第5款予以資遣。
另外，該經理私底下自己開設藥局擔任藥師，公司也以違反工作規則「禁止員工兼任或兼職」規定情節重大，將他解僱。
法院判決
判決結果：解僱合法。
一、「解僱最後手段性」原則
法院首先解釋，勞基法所謂的「確不能勝任工作」，是指勞工所提供的勞務已經無法達成經濟上的目的，公司才能開除勞工。至於有沒有達成經濟上的目的，則需要綜合判斷，考量勞工客觀上的行為表現與主觀上的意願等等。而且，必須在公司使用所有其他手段後，仍無法改善的情況下，才能予以開除，這就是「解僱最後手段性原則」。
二、藥政經理確實不能勝任工作
法院認為，這位藥師自從升任藥政及品保經理後，每一年的考績都在降低中，根據公司多名相關主管的長期觀察，認為該名經理的領導技巧、團隊溝通互動、做成決定之能力等等，確實非常不足，無法達到經理職務的要求。而且，這位藥政經理在實施「員工績效改進計畫」期間，不僅客觀上沒有積極改善，甚至還越級向新加坡母公司提出申訴，抱怨考績結果，可見其主觀上有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，心態上並沒有打算改善。
此外，在藥政經理私下開設藥局的期間，這家藥局涉及與醫師聯合詐領健保給付，遭檢調追訴，而影響他自己的生活作息與工作情緒，對工作表現也有重大影響，所以導致工作表現不佳。
三、公司的處理方式符合「解僱最後手段性原則」
藥妝公司為了協助這名經理改善，已經指派了主管擔任輔導老師，而這位經理自己也簽名同意實施「員工績效改進計畫」，針對團隊互動溝通、案件彙整分析等工作表現，進行了兩個月的改進計畫，但最後還是沒有改善。
法院認為公司確實已經依照嚴謹的程序，使用了各種保護手段，促請這位經理忠誠履行勞務義務，但最後仍無法改善；公司在不得已的情況下，才只好把他資遣。因此，法院認為符合解僱最後手段性原則。
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