從孕婦試用期間認定不能勝任工作談解雇的要件
文／葉茂林博士/律師 原文出處／104人資法寶
高雄市一名黃姓女子在懷孕2個月後，進入一間公司擔任計畫部專員，試用期3個月，在公司同意下再延長1個月，工作內容主要是負責與外地廠區的接洽下單業務。沒想到在此期間，她突然早產，導致得剖腹生產，然而女兒在出生後沒多久就夭折。
黃女後來回到公司繼續任職，沒多久被通知未過考核、依「不能勝任工作」為由遭解雇，黃女認為是公司歧視孕婦憤而提告，向法院請求雇傭關係存在，公司得按月支付她薪水到復職。
但法院審理後發現，黃女在任職期間時常「下錯單」，把散料、套裝和尺寸等數字搞混，或將20、40K誤為20,000、40,000K，造成訂單錯誤，得靠同事後面補救，認定是重大疏失；另主管認為黃女是「工作態度消極，根本無心工作」，公司人資也考量她懷孕，增加1個月試用期觀察，不料情況仍未好轉，因此認定公司終止勞動契約有理，也無須賠償任何金額。
評析
這個案件中黃姓女子的遭遇，頗令人感到遺憾與不捨。不過，誠如筆者之前分析：法院對於試用期間的解雇，採取的標準是比較寬鬆的。雇主在試用期間終止與員工的合約，只要沒有濫用權利，法院其實有留給雇主較大的彈性解僱空間，並不要求一定得符合相關的法定條件。 反之，如果不是在試用期間，在筆者的著作《解僱與被解僱：員工與企業如何保護自身權益》裡，也透過許多判決案例，指出法院判定一個員工是否「不能勝任工作」，還有以下需要考量的部分：
1. 員工犯錯比例是否尚在合理範圍 法院在審理案件時，也會顧及到員工平時犯錯的比例，是否過高、還是落在合理範圍內。例如經手三千件銀行催收公文，其中出錯九件，犯錯頻率就尚在法院認為可容許的範圍內，雇主也不能太吹毛求疵。 我國最高法院的判決裡，也曾經提及：在工作上，偶爾疏忽其實是人情之常，工作品質的高低也因人而異，不能單單因為雇主主觀認定勞工工作有疏忽，或只是工作品質比同事低落，就認為構成不能勝任工作，而應該要更客觀地來看。
2. 考量學識、技能、身心狀況及意願 法院認為，判斷員工是否「不能勝任工作」，應考量員工在客觀上所具備之學識、技能、身心狀況及意願等等，譬如工作本身是否要求專業技術等等，或是工作與學歷高低是否相關，也是需要考量的因素。
3. 雇主是否勸導告誡及解雇最後手段性 依照「解雇最後手段性原則」，對於犯錯的員工，雇主除了懲戒以外，其實也應給予一定時間及一定方式的輔導，並且進行改善情形評估，如果有踐行這些嚴謹的程序，而最後仍無法改善，在不得已的情況下，才可以解雇員工。
