勞工密錄主管涉有違法指示的對話或雇主資遣勞工密錄過程以求存證的行為，有觸法嗎？有證據能力嗎？｜法務長專欄
密錄雙方在主管辦公室內的談話內容、資遣過程完整錄音錄影存證，上述情境下的錄音錄影行為是否適法？密錄的影音內容可否做為訴訟上的證據使用？
文／蘇宏文律師（一零四資訊科技(股)法務長）
在現時工作環境中，勞工受主管之命從事工作，即便勞工感到似有違法疑義，但為了餬口飯吃，通常也只能依令行事，勞工為求將來自保，遂想出密錄雙方在主管辦公室內的談話內容。
另換個場景，用人主管擬資遣某位長期績效不彰的部屬，為避免在會議室進行資遣通知時，發生任何突發意外，遂利用會議室的監視設備，將資遣過程完整錄音錄影存證。
參與談話一方的勞工或用人主管很想知道，上述情境下的錄音錄影行為是否適法？密錄的影音內容可否做為訴訟上的證據使用？
壹、法律規範
與密錄有關的法律規定如下：
刑法第315條之1第2款規定：
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
通訊保障及監察法第24條第1項規定：
違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。
通訊保障及監察法第29條第3款規定：
監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。
所謂「通訊」包括談話在內，通訊保障及監察法第3條第1項規定：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」
上述「主管辦公室」或「公司會議室」內的談話，客觀上屬於隱密性的環境，符合刑法第315條之1第2款規定「非公開之談話」要件。
惟通訊保障及監察法規定為刑法第315條之1的特別規定（特別法優於普通法原則），如密錄行為在通訊保障及監察法認定是合法監察行為者，即非刑法第315條之1第2款規定所稱「無故」（無正當理由）行為，應不受處罰。
因此，重點在於，密錄者與主管，或用人主管與擬被資遣勞工間的談話內容，是否「非出於不法目的」？該存證的影音內容在訴訟上是否具有證據能力？
貳、節錄臺灣高雄地方法院101年度智訴字第27號刑事判決供讀者參考：
按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序違法而予以排除之法則，然其所規範之對象，乃國家機關之行為，而非私人；私人取得證據之效力，應視其有無不法，以及其所侵害對象之個人權利等加以判斷；是刑事訴訟法雖對私人取證除聲請證據保全外，並無相關程序規定，然亦不能僅因刑事訴訟法缺乏此部分之相關規定，即全數認定不具有證據能力而加以排除。
按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款固有明文。然按違法監察他人通訊者，處5年以下有期徒刑；監察他人之通訊，監察者為一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第24條第1項、第29條規定甚明。而有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315條之1之特別規定，因此某行為在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法所稱「無故」為之，不受處罰，是以若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄影、錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄行為。
查證人吳○○將其與被告對話之內容錄音，雖係以私人錄音方式取得證據，然證人吳○○為通訊之一方，因欲將其確實有向被告購買藥品之事實存證，而錄下對話內容，其目的並無不法，該錄音光碟之取得並無違反刑法第315條之1 及通訊保障及監察法相關規定，無前揭應予排除其證據能力之情形，自應認有證據能力。
参、 筆者小結：
依上所述，可知勞工密錄主管違法指示的對話或用人主管密錄勞工資遣過程，以求存證的行為，涉及到訴訟權保障與隱私權保護，兩者利益衝突的價值判斷問題。基本上，若有正當理由且蒐證未逾比例原則者，應可認定並非無故或出於不法目的，故不構成犯罪行為，而不受處罰；在訴訟上，該非不法取得的存證影音內容，一般也會認定具有證據能力。
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