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日期 |2019.12.07

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試用期間系列:雇主可否以試用期間為由與新進勞工簽訂定期契約

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文/蘇宏文104法務長 原文出處/104人資法寶

在業界實務運作上,面對新進勞工試用期間的處理,有的雇主認為試用期間本是勞雇雙方訂定正式勞動契約的前階段,基於民法契約自由原則,應容許雇主與新進勞工簽訂具有起訖時間的定期契約。雇主這麼做合法嗎?

舉一則臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決供讀者參考。本件個案,勞工主管機關與法院見解均認定雇主此一做法,已違反勞動基準法第9條第1項之規定。事實與理由摘述如下:

事實:

雇主於104年11月5日聘任新進勞工從事商品開發助理工作,於「聘任通知書」中明確告知到職日為104年11月9日,並有3個月試用期間(104年11月9日至105年2月8日),試用期間以一個月一聘的方式簽約,於各該月期間末日,針對當月份工作表現進行績效考評。

雇主抗辯:

新進勞工對此約定亦表同意且知悉。「定期聘用工作同意書」應為雙方於試用期,就正式締結勞動契約前,先行約定試用期間的權利義務,為重申聘任通知書的內容,規範該新進勞工自身工作職務內容、遵守工作目標、進行績效考核 且了解考核將做為是否通過試用期的依據。因此,定期聘用工作同意書僅為雙方就聘任通知書內容的合意,並非勞動基準法第9條第1項所指定期契約的情形。

勞工主管機關經過勞動檢查後認定:

勞雇雙方針對繼續性工作應約定不定期契約,惟基於民法契約自由原則,考量行業特殊性得約定試用期,但於試用期間該勞雇契約業已成立,且受勞動基準法保障,雇主不得任意片面終止勞動契約。如勞工通過試用期,該勞工年資亦從試用期起算;如雇主認勞工不適任而依勞動基準法第11條規定終止勞動契約,應依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費,惟尚不得以試用期為由而與勞工簽訂定期契約。

法院判決見解:

本件首應釐清者,涉案勞動契約約定之工作性質為何?若為臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;若為有繼續性工作應為不定期契約(即不得約定為定期契約);經查,該工作為從事商品開發助理工作,性質上具有繼續性,且為不定期之持續性工作,其勞動契約應為不定期契約,依法不得約定為定期契約。

次應釐清者,係性質上具有繼續性之持續工作,本應為不定期勞動契約者,於試用期間得否約定為定期契約?

就勞動基準法第2條第6款而言勞動契約為約定勞雇關係之契約,併同法第9條以觀勞動契約,分為定期契約及不定期契約,本質上無論是否有試用期間之約定,臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約(得約定為不定期契約);有繼續性工作應為不定期契約(不得約定為定期契約)。就「勞動基準法為勞動條件最低標準之規定,雇主與勞工所訂勞動條件,不得低於法定之最低標準」等立法本旨,無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間,只是臨時性、短期性、季節性及特定性工作,既然得為定期契約,則試用期間約定之實益不具體亦不明顯;而就有繼續性工作應為不定期契約,似乎約定試用期間即具實益。然而,適用勞動基準法之事業單位,雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,不得終止勞動契約;如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者,應依同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費。故即使約定試用期之勞動契約,雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事,依法不得任意終止勞動契約(編者註:此部分民事法院見解與勞工主管機關或行政法院見解不同,容有爭議);即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時(第11條第5款),並非試用期滿即得終止勞動契約,仍應經同法第16條規定期間預告,並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。因此,原告主張就繼續性工作,得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者,稱在試用期間為勞動契約之前階段,雙方當事人均應得隨時終止契約,無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由,亦無資遣費相關規定之適用者,為不可採。

 


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