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日期 |2022.03.04

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徵才地雷勿踩!一次看懂就業歧視

文:中華民國勞資關係協進會

原文標題:什麼是就業歧視?就業歧視有哪些樣態?

許多約定俗成的慣習往例,其實都隱含著就業歧視,不少公司、人資往往不以為意,或不自覺就犯下錯誤。

企業招募人才時,不管是徵才廣告,還是面試面談,千萬不要犯了「就業歧視」的規定,以免吃上罰緩。

重點閱讀

就業歧視」一詞相信大家都不怎麼陌生,不過實務中卻有許多事業單位,常常有許多舉措已涉及「就業歧視」卻仍不自覺,蓋許多約定俗成的慣習往例,其實都隱含著「就業歧視」,因此一般民眾、事業單位往往都不以為意,但仍是要提醒,「就業歧視」之罰鍰極高(最低30萬),故事業單位於招募時候,無論是招募廣告還是面試時,都仍應謹慎、小心,以避免有違法之虞。

一、就業歧視的定義與範疇

有關就業歧視的定義,其實勞委會(現勞動部)再過去就已經做過很明確的解釋了,行政院勞工委員會101 年 09 月 04 日勞職業字第 1010077980 號函:

「三、『就業歧視』係指當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之性質』來決定受僱與否或其勞動條件,且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事,可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」

不過上述函釋,僅屬於行政解釋並非屬於法律規範,因此雖雇主「以『與執行該項特定工作無關之性質』來決定受僱與否或其勞動條件」就屬於就業歧視,但是否有違反法律強制規定,則並非當然喔!!

查《就業服務法》第5條第1項,即將「違法的就業歧視」項目特定於該條文明示的18種類型,諸如較常見的;年齡歧視、性別歧視、性傾向歧視、容貌歧視、婚姻歧視或身心障礙歧視等等。

簡單說,倘公司係因上述18項法定原因,且原因與工作並無直接、正當之關聯,而拒絕給予勞工工作機會,此時即屬於「就業歧視」,以下提供判決乙則供參。

臺北高等行政法院 97 年訴字第 1130 號判決:

「…一般所謂「秘書、特助」工作內容,在於襄助首長為核心業務之事務性處理,與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等,難謂有絕對關係。…」

基上,秘書、特助的工作係協助主管處理業務,工作性質屬於事務性處理,雖然一般會有女生比較細心、年長者比較幹練的「刻板印象與偏見」,不過實際上細心跟性別、工作能力與年齡,其實不當然具備正相關,因此聘僱「秘書、特助」時,特定「性別」與「年齡」自然屬於違反就服法第5條,性別與年齡歧視禁止之強制規範。

二、直接歧視與間接歧視

山不轉路轉,生命總會找到出路。

有時候不得不欽佩人類,舉凡任何規矩、規定,都必然有其瑕疵而難以完整規範,因此實務中也常見既然法律只明文18類歧視禁止,那我只要以非該18項的規範,透過間接的方式來達成排除效果就好,常見方式例如:限役畢

各位應該從沒想過限役畢會涉及歧視吧!?畢竟役畢並非就業服務法第5條所設定的歧視項目,但其實役畢其實可能涉及「間接歧視」喔!!所謂的間接歧視,就是以表面客觀、並未有歧視的條件,但仍構成排除或對特定人員不利對待的事實。

具體可參照最高行政法院 101 年判字第 1036 號判決之說法:

「若能指出可供參考比較之事實指標,藉以說明被歧視者與該參考事實指標,二者職業條件相同,卻因某項與工作能力不相關因素而受(雇主)不平等之處遇,或職業條件不同,卻因某項與工作能力不相關因素而受相同對待,即足當之」

「如設定其他與年齡連結之其他因素而達致直接以年齡為連結條件相同之效果,如本件上訴人設定之成本考量,倘將終止勞動契約之條件設定為薪資較高者,事實上終將連結至年資較長、年齡較高者,即為適例」

回到「限役畢」的部分,按《兵役法》第4條即明文:

具有下列情形之一者,免服兵役,稱為免役:
一、身心障礙或有痼疾,達不堪服役標準。
二、身高、體重或體格指標過高或過低,達不適服役標準。

也就是「身心障礙者」必然沒有拿到役畢證明的可能,因此涉及了身心障礙歧視;此外,因身高、體重…等不符合體位區分標準所制定之規範者,亦是如此,因此也可能涉及「容貌歧視」(體態外貌)。另,按 《兵役法》 第3條:男子年滿十八歲之翌年一月一日起役,至屆滿三十六歲之年十二月三十一 日除役,稱為役齡男子。因此役畢本身即有排除特定年齡層的勞工(15至17歲)的可能,故亦有涉及年齡歧視之虞喔!!

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三、這也不行,那也不能,公司到底要如何招募

有此疑問與不滿,尚非不能理解,然而對於此問題的解答仍應回歸於「就業歧視」的定義:

「就業歧視」是指雇主以求職人或所僱用員工與執行特定工作無關之特質,來決定是否僱用求職人或受僱人的勞動條件,且雇主在該項特質上的要求是不平等、不合理的行為。

從上述文字中可確明,就業歧視應具備以下要件:

  1. 與執行特定工作無關之特質決定僱用與否,或勞動條件的高低
  2. 對於該項特質上的要求是不平等、不合理的行為

因此,倘公司所要求、設定之標準,係屬於執行職務所必須之標準(或者法規直接規範者),且無從透過輔導機具克服,此時要求即屬於正當,例如:誠徵內衣試穿員,限女性。

由於男性與女性在生理結構上,存有絕對差異,而內衣是否舒適必然無法透過男性試用得知,因此此時「內衣試穿」即有限制性別之合理、必要性。

又或者,為照顧受性暴力傷害之女性,為避免受害婦女創傷後壓力症候群(Post-traumatic stress disorder,PTSD),故需要特定由女性協助服務故排除男性,亦有其合理必要性。

再舉例,童工(15歲以上,未滿16歲者)禁止於夜間工作,因此公司營業時間若係於下午8時至翌晨6時,即得限制需年滿16歲。

簡言之,當公司職務必然需要特定特徵、特質者,難以、無法以其他方式替代該特徵、特質時,此時才會有排除、特定特定應徵者的合理正當性喔!!

那麼,提問女僕餐廳是否能限制服務生為女性呢?質言之,此點容有疑義,畢竟現在許多男生畫妝後,根本看不出是男性阿!!正所謂「雄兔腳撲朔,雌兔眼迷離,兩兔傍著走,安能辨我是雄雌」,既分辨不出男女,又何必限定性別呢?

最後,還是要提醒招募廣告務必小心存有吸引、排除特定工作者之用字,例如:誠徵廚房「阿姨」、歡迎二度就業「婦女」,雖然用意良善,但其實都屬於性別歧視(排除男性),而可能衍生無謂的爭議喔!!

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