六大Q&A一次看！搞懂「試用期」，不踩法律紅線
文：宇恒法律事務所沈以軒律師團隊
原文標題：【宇恒週報】白話勞動法 特約篇—試用期實務操作概念
重點閱讀：
- 一、勞基法施行細則刪除「試用期」規定，所以到底還有沒有「試用期」？
- 二、試用期可以約定多久？可以延長嗎？
- 三、試用期滿未轉正，自動終止契約？
- 四、試用期不合格，要給資遣費嗎？
- 五、既然試用期勞工不能勝任，雇主仍要給資遣費，那約定試用期的意義為何？
- 六、試用期的薪資約定、勞健保、勞退、年資等權益？
勞基法施行細則刪除「試用期」規定，所以到底還有沒有「試用期」？
試用期可以約定多久？可以延長嗎？
試用期勞工不能勝任，雇主仍要給資遣費，那約定試用期的意義為何？
關於試用期的六大Q&A，看完不再霧煞煞！
一、勞基法施行細則刪除「試用期」規定，所以到底還有沒有「試用期」？
答：法令刪除了試用期規定，表示法令對於勞動契約與勞動條件，不再有試用期間的區別；但法令也沒明文禁止約定試用期。所以勞資雙方仍可約定試用期，只是試用期內的勞動條件，仍不可低於法令規定。
二、試用期可以約定多久？可以延長嗎？
答：在民國86年6月12日以前，勞基法施行細則對試用期的規定是不超過40天；刪除試用期規定後，則可以由勞資雙方自行約定期間。實務上常見的試用期約定以三個月為主，算是普遍認為比較合理的約定，超過則比較容易被質疑其合理性；然而依照部份職務的特殊狀況，也還是偶能見到比三個月較長的試用期約定。
如果試用期屆滿，對勞工的適任程度仍有疑慮而有延長試用的必要，也可以與勞工約定延長試用期。不過不論是約定較長的試用期、或是延長試用期，整體試用過程都不宜超過六個月、延長次數也不宜超過一次，否則有可能會被認定為損及勞工權益的約定、或是有濫用試用期的嫌疑。
三、試用期滿未轉正，自動終止契約？
答：試用期的約定，不等於「定期勞動契約」，所以不存在期滿自動終止的問題。雖然合法的定期契約，也可以約定試用期（例如半年的定期契約，約定二週的試用期）；然而實務常見的試用期約定，多屬於繼續性工作，並無法簽訂合法的定期契約、難以透過定期契約的方式操作試用期。
所以試用期屆滿，如果雙方都沒有發動終止契約，則勞動契約將繼續存在，不會自動終止；而不論是在試用期內或是試用期屆滿，雇主想片面終止勞動契約，仍要依勞基法第11條事由辦理資遣、或依勞基法第12條事由予以解僱，除非勞工基於個人意願自行簽署離職申請單，且離職事由上載明個人因素或生涯規劃之類的。
四、試用期不合格，要給資遣費嗎？
答：既然主管機關檢視勞動契約與勞動條件，不因試用期而有區別，那麼雇主在試用期間因勞工的工作表現「不能勝任」而欲終止契約，自然應該依勞基法第11條第5款應有的資遣程序辦理，並支付資遣費（如果試用期超過三個月、或是加上延長試用合計超過三個月，還有資遣預告或預告期間工資的問題）。
須特別注意的是，雖然針對年資未滿三個月的勞工，資遣並不需要事先預告；但基於就業服務法規定，仍必須於資遣前10天辦理通報。所以除非雇主從契約終止日回推計算資遣通報期間、並提早辦理通報；否則為了符合資遣通報天數規定，可能仍無法在資遣勞工的當天就辦理退保；並依資遣通報的操作狀況，形同給予8～9天的預告期。（只有到職未滿10天的勞工，可於資遣勞工之離職3天內補通報。）
五、既然試用期勞工不能勝任，雇主仍要給資遣費，那約定試用期的意義為何？
答：雇主對於試用期內不能勝任的勞工，雖然仍要走資遣程序，但由於法院實務在看待試用期內終止契約事由時，標準會較為寬鬆，重點放在雇主行使終止權有無權利濫用情事，也就是只要能證明勞工確實無法勝任或適格約定的工作即可。
當然，為了能順利以較寬鬆標準在試用期間終止契約，雇主至少必須做到：1.事先與勞工約定試用期，包括約定期間與考核方式；2.確實在試用期屆滿前完成考核程序，作為不能勝任的具體依據；3.終止契約的決定與宣告資遣的日期，均不可拖延超過試用期間。
六、試用期的薪資約定、勞健保、勞退、年資等權益？
答：工資由勞資雙方約定，因此試用期前後約定不同的薪資數額、甚至不同薪資制度（例如試用期間採時薪制，試用期滿改月薪制），並無不可。但要注意試用期內的工資不論約定為時薪制或月薪制，都不可低於基本工資；特別是月薪制與時薪／日薪制的計算概念不同，若直接以試用期滿後的月薪制工資，直接除以240換算成試用期內的時薪制工資，可能導致低於時薪制基本工資而違法。
至於勞保、健保、勞退，都有法令強制性，不因試用期而有差別；年資亦應從勞工到職起算。換句話說，除了終止契約的事由標準可以比較寬鬆外，勞工於試用期內與試用期屆滿後所享有的各項法定權益，並無不同。
雖然曾有少部份法院判決認為，試用期間雇主終止勞動契約，並不需要支付資遣費。然而由於試用期爭議中，勞工年資尚淺、雙方涉及的利益（資遣費）不大，所以勞資爭議發展到法院訴訟的機會相對較低；換言之，主管機關將成為試用期勞資爭議的主要戰場。因此強烈建議夥伴們在面對試用期爭議時，仍應以主管機關見解為主喔！
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