雇主想另外約定加班費計算方式？參考案例不出錯
文：宇恒法律事務所
原文標題：【宇恒週報】勞資雙方另行約定加班費計算方式之實務爭議
勞基法對勞資雙方之規制，僅僅是劃定最低標準，如同其他勞動條件，勞資雙方亦有加班費另行約定之可能，就此契約自由與勞基法法定標準間之界線是如何劃定？
重點閱讀：
一、問題意識
依勞動基準法(下稱勞基法)第24、39規定，若勞工於平日延長工作時間，或於休息日、假日出勤時，雇主應加給一定比例之工資，此即一般俗稱之「加班費」。然而，勞基法對勞資雙方之規制，僅僅是劃定最低標準，如同其他勞動條件，勞資雙方亦有加班費另行約定之可能，而實務上亦有相當之案例，是勞資間基於職業工時特性、企業經營策略等各種原因，以法定方式以外之方法計算與給付加班費。就此契約自由與勞基法法定標準間之界線是如何劃定？於司法實務上又是採取何種見解，本期週報將分析其中之法律風險。
二、法定最低加班費額之標準：兩種見解之衝突
勞基法第24、39條雖然已經明定勞工加班時雇主應加給一定比例之工資，然而於歷來相關爭議中，司法實務就上開法條之解釋，卻有歧異的見解，茲介紹如下：
（一）基本工資額說
採取此見解的法院，認為勞資雙方另行約定之工資總額，若「不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資及延時工資之總和」即屬合法，勞工應受其拘束，不得主張雇主短給加班費。其論述基礎多著重於勞基法第21條第1項「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，將勞基法所定加班費規範中之「平日每小時工資額」，解釋成以基本工資換算之每小時工資額作為計算基礎，結論上對勞工加班費請求採取較低之標準。
（二）約定工資額說
採取此見解之法院，認為勞基法所定加班費規範之計算基礎，應為「約定工資所換算之平日每小時工資額」，並以此計算加計一定比例之工資作為法定最低標準，雇主未依法定方式給付之加班費若有低於此，即屬違法，勞工應得主張短給之加班費差額。
三、觀察與分析
（一）民事法院見解：兩種見解間擺盪
1.基本工資額說
就未依法定方式給付加班費之合法性標準，最高法院82年度台上字第293號民事判決首揭：「按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞動基準法 (下稱勞基法) 第二十一條第一項定有明文。從事三班輪值制之警衛工作者，能否再請求例休假之加班及備勤各項工資，應以其月薪是否低於基本工資為基準。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。」，明確採取「基本工資額說」，於後繼最高法院中亦得看到類似見解，如：最高法院85年度台上字第1973號判決、最高法院102 年度台上字第1660號判決、最高法院105年度台上字第1906號判決等。
2.約定工資額說
就未依法定方式給付加班費之合法性標準，亦有最高法院採取「約定工資額說」之見解，如最高法院106年度台上字第1824號判決：「按勞基法第24條延長工時工資及第39條假日工作加給工資所定之最低標準，均係依所約定之平日工資為計算之基礎，而平日工資，依勞基法第2條第3款之規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他不論為任何名義，因工作而經常性給與者均屬之。原審既認定上訴人每月除本薪、伙食費及全勤獎金外，另支領行車津貼及旅費，均屬經常性之給與。則上訴人主張其工資應合併本薪、伙食費、全勤獎金，及上開行車津貼、旅費之給與作為平日工資，並按此計算給付延長工時加給及假日工作之工資云云，即非全然無據。原審未詳予調查審認，遽為不利於上訴人之判決，亦有未合。」，其類似立場之判決尚有：最高法院96年度台上字第1135號判決、最高法院97年台上字第1667號判決、最高法院104年度台上字第1965號判決、最高法院105年度台上字第376號判決等。
3.法律風險分析
最高法院就未依法定方式給付加班費之合法性標準，究竟應該採取基本工資額說，亦或約定工資說，尚處於搖擺不定之狀態。是以，於勞方向雇主請求實際受領薪資與以約定工資計算之加班費差額時，在民事訴訟上，有可預測性較低之法律風險。
（二）行政法院見解：穩定見解的建立
1.行政法院：傾向約定工資額說
近年來高等行政法院就此爭議，明確採取「約定工資額說」而否定基本工資額說者，如：「原告固主張勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。其「加班津貼」發給方式，遠優於勞基法及以每月基本工資計算得之金額等語，惟如前所述，勞基法上計支延長工作時間之工資，係以『平日每小時工資額』為計算基數，而非『基本工資』，原告自應將屬於工資性質之公里獎金、載客獎金列入計支加班費之計算基數，而非逕認給予勞工之薪資只要高於基本工資及按基本工資計算之加班費總和，即屬合法。」，臺北高等行政法院108年度訴字第1183號判決參照、最高行政法院109年度上字第236號判決維持。與此相似見解者，尚有臺北高等行政法院108年度簡上字第70號判決。
2.行政法院：強調加班費本質及與工資之區分
除明確採取約定工資額說之見解外，行政法院相較於民事法院，更加強調加班費的本質。亦即，加班費應作為勞工正常工時以外勞動之對價，若其替代給付不具備此性質則應屬工資之一部而非加班費，如臺北高等行政法院108年度訴字第1183號判決：「然查，依該行車人員待遇一覽表所示，原告係以基礎工資88元、公里津貼、載客津貼計支加班津貼（加班費）；其中公里津貼、載客津貼均以實際計支，前者按行駛路線或班別之不同，每公里計支1元或1.7元或予以加支、補貼，後者則按營收每15元支1元（學生認同卡每刷卡1次1元），可見原告所謂『加班津貼』中，公里津貼及載客津貼分別係以駕駛員每日達成之里程數、載客數（或票價收入）予以計支，顯然係以駕駛員之工作成果或業績量作為計算支給的基礎，與駕駛人是否加時工作無關，自與勞基法上之加班費係屬延長『工作時間』所加給之勞務報酬，性質上明顯不同，是其名稱固稱之為『加班津貼』，然實非勞基法上之加班費，至為灼然。」，就以替代給付作為另行給付加班費方式之案例，臺北高等行政法院107年度訴字第1478號判決、臺北高等行政法院108年度簡上字第70號判決亦有同旨。
3.法律風險分析
在行政法院體系下，就非依法定方式給付加班費之合法性，傾向採取「約定工資額說」，且相較於民事法院更加強調加班費之本質及與工資之區分，在行政裁罰與救濟的標準上，可預測性較高。然而，因行政法院與行政機關並非當然受民事法院見解之拘束，因此在法律風險上，可能面臨的問題將在於，若法院所持見解歧異，同一非依法定方式給付加班費之案例，在民事法院雇主無給付差額義務，而在行政法院雇主仍有受裁罰之危險。
四、宇恒叮嚀（代結論）
自上述實務見解之觀察與分析，勞資雙方另行約定加班費之計算方式，司法實務在民事與行政體系下，各自有其不同之風險。然鑑於近年來勞基法第23條第2項已增定雇主應將「工資各項目計算方式明細」等事項記入，故建議事業單位針對加班費給付另為約定時，仍宜將「平日每小時工資額」載明清楚，除能有效降低行政裁罰風險外，未來在面對結算特休未休折算工資（勞基法第38條第4項）或是職災原領工資（勞基法第59條第2款）時，也能有較清楚的計算方式。
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