員工晚下班，出勤紀錄異常爭議多！法官這樣判
文：宇恒法律事務所沈以軒律師團隊
原文標題：【宇恒週報】異常離場出勤紀錄如何管理？--以行政法院判決為例
重點閱讀：
做好出勤紀錄，是雇主的責任之一。如果勞工出勤紀錄異常，超過正常下班時間離開辦公室，雇主必須要及時更正，避免發生糾紛。
本文將分享一則行政訴訟案例，為大家整理各級各級行政法院對於異常出勤管理爭議的態度；說明雇主該如何善盡異常出勤紀錄管理。
針對異常出勤之管理，乃勞動法實務常見爭議，目前事業單位多以「加班申請制」控管是否應給付加班費，本文即分享近期行政訴訟判決乙則，特殊之處在於本案歷經兩次高等行政法院判決與兩次最高行政法院判決，前者與後者關於異常出勤管理之法律見解顯然有異，目前（2019年10月）該案仍尚未確定，茲簡要分析整理歷審判決如下，期能供讀者更明瞭各級行政法院對於異常出勤管理爭議之態度。
案件事實
甲公司於105年11月間經台北市政府勞動局實施勞動檢查，發現依甲公司規定自18時即應起算加班，有員工A、B二人分別曾有20時以後之打卡退勤紀錄，惟甲公司未為給付加班費，爰台北市政府以甲公司違反勞動基準法第24條等規定，對其進行裁罰。甲公司不服，嗣後提起訴願與行政訴訟。
歷審判決見解簡述
一、臺北高等行政法院106年度訴字第770號判決：
勞工明知且曾利用過加班申請制，卻未依規定申請加班，故撤銷裁罰處分。
（一）即使勞工有延長工時行為，然而如果沒有事前向雇主申請，或是工作未受雇主指揮監督，事後亦未經雇主追認並受領勞務，則雙方未就延長工時達成合致之意思表示，主管機關即不得以雇主係違反勞動基準法第24條規定而處罰。
（二）甲公司依規定設有加班申報系統，員工加班即應依此辦理，然而員工A、B既然過去曾申請過加班，顯然明知公司有此規定，卻於事前或事後均未向甲公司申請或補申請加班，即使客觀上有超過正常下班時間才離開辦公室的事實，甲公司依規定仍毋庸依勞動基準法給付加班費。
二、最高行政法院107年度判字第299號判決：
雇主明知或可得而知加班事實卻未為任何表示，縱有加班申請制不能免除給付加班費義務，撤銷原判決。
（一）勞工在正常工作時間外有延長工作時間，如符合以下任一情形，應認為屬延長工時：1.勞工基於雇主明示或可得推知之意思，為雇主提供勞務。2.雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領。
（二）如符合上開情事，雇主即應依法給付加班費，不因是否採取加班申請制而不同，否則無法避免資方以其優勢，迫使勞工事實上延長工作時間，卻未申請加班，致無法達到保護勞工之立法目的。
三、臺北高等行政法院107年度訴更一字第61號判決：
針對每日出勤異常紀錄，雇主已再提醒勞工申請加班，且加班申請均予以同意，故欠缺違法之主觀可歸責性，撤銷裁罰處分。
（一）同最高行政法院見解，雇主如明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思者，自仍有給付延長工時工資之義務。
（二）甲公司即便訂有加班申請制，但對於員工A、B延後下班事實明知或可得而知，且未制止或反對，仍應依法給付加班費。
（三）然而，甲公司已每日篩選出勤異常員工名單，並逐一以電話或電子郵件提醒申請加班，且甲公司人資表示，員工如果不申請，公司也不能強迫，另一方面，依員工A、B之主管證述，只要員工申請加班，未曾不予同意。
（四）依上開所述，甲公司主觀上合理相信員工A、B如果有加班提供勞務的情形，必定會依規定申請加班，則本件因員工未申請加班故而未給付加班費，甲公司即不具可非難性及可歸責性。
四、最高行政法院108年度判字第437號判決：
針對每日出勤異常紀錄，雇主應於核發當月工資前會同勞工予以回覆更正，不得僅以勞工未申請加班即免除給付加班費義務，故撤銷原判決
（一）因勞工常屬弱勢之一方，難以期待其得以立於平等地位與雇主協商，且雇主既然對工作場所有管領權，應有指揮監督的權利及可能性，故勞工在正常工作時間外延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認屬延長工作時間，不因雇主採取加班申請制而有所不同。
（二）因此，勞工上、下班的簽到、退或刷卡紀錄，如有與其實際出勤情形不符之處，雇主事後亦負有於核發當月(次)工資前會同勞工予以及時修正的義務，不得僅以雇主採取加班申請制，其所屬勞工如未申請加班，即不問該勞工是否確有延長工時的事實，而解免其依法給付延長工時工資的義務。
（三）甲公司對於員工在工作場所內從事之事務應盡指揮監督與管理之權責，且該公司實際上員工加班情況很普遍，但請領加班費的情況很少，則甲公司應審慎就員工異常出勤情事查證是否應給付延長工時工資，不應單以主觀上相信員工A、B若有加班會依規定申請此一理由據以免責。
分析討論
一、依本文所論及兩則高等行政法院判決，並參照107年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果，目前高等行政法院確存有諸多見解認為：若雇主在制度上設有加班申報系統，使勞工事前申報加班，並規定加班需經公司同意，足認已就工時、加班費之管理為必要之注意。又雇主如未要求員工加班，亦未阻止員工申報，則就未申請之延長工時，雇主即無給付工資義務。
二、然而，為何上開對於事業單位較為寬鬆見解，迄今未受勞檢實務所採？蓋近年來最高行政法院（例如：最高行政法院106年度判字第541號、最高行政法院107年度裁字第320號）顯然多堅持較為保守之相異見解（實務上『最高』行政法院判決較之『高等』行政法院有拘束力），不認為雇主可僅因勞工未遵守加班申請制度而不予給付加班費。此係考量勞工居於弱勢一方，為保護勞工權益，只要延長工作時間是基於雇主要求，或是雇主在工作場所發生可預見的延長工時行為，而未有制止或反對意思表示時，即應給付加班費。
三、因此，依照目前最高行政法院見解，如勞工有延長工作時間之事實，雇主應於當下制止並拒絕受領勞務，或是事後表示反對意思表示而拒絕受領勞務，亦應作成紀錄，以供未來可能產生的舉證需求。
四、值得注意者，上開最高行政法院判決甚至表示，針對員工不符正常工作時間卻未申請加班的異常出勤紀錄，雇主不能只是「單向」的提醒通知可申請加班（蓋電子郵件內容可能進入垃圾信箱而石沉大海，未能收提醒之效），應至遲於核發當月(次)工資前（通常是加班考勤結算週期前），與勞工進行通知瞭解程序，並「雙向」溝通確認修正。
五、綜上，由於各地勞檢機關與高等行政法院均需受最高行政法院見解相當之拘束，自最高行政法院見解之趨勢觀察，僅主張「事前」加班申請制度或「事後」單純提醒通知機制，恐怕已不足以滿足行政機關要求之加班費給付義務，再加上明年（109年1月1日）起勞動事件法第38條之出勤紀錄推定工時規範正式生效上路，未來更要面對民事法院經一次審判即回推五年積欠加班費之鉅額給付風險，雇主應參照上開叮嚀意旨，善盡異常出勤記錄管理並即時確認更正之責，始得有於各案免除加班費給付責任之可能性。
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