外包廠商違法任用非法移工，公司可主張「無實際指揮」而免責不受罰？律師：錯了，仍有查核義務
如果公司承攬工作後，將工作分包給不同廠商承作，但是外包廠商使用非法移工遭查獲，公司是否可因並無實際指揮現場作業、因此無法查證工作者而免責、或是轉向外包廠商求償呢？律師指出：事業單位如無善盡「防止外國人非法進入管領工作場所提供勞務」之義務，仍屬違反就業服務法，因此不可誤以為工程外包後，就無須查核外國勞工身份！
文／勝綸法律事務所
原文標題：外包廠商非法指派外國人到事業單位從事工作，事業單位也違法嗎？
案例事實
A營造公司承攬某大樓新建工程，將鋼筋綁紮工程分包給B公司，B公司有指派外國人到工地作業，結果某日被查獲該外國人是許可失效的非法逃逸移工，於是地方主管機關就以A公司非法容留許可失效之外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定為由，依同法第63條第1項裁罰A公司。
A公司則抗辯，外國人並非A公司聘僱，且A公司是將工程又分包給下包商，合約內已嚴禁下包商使用非法移工，自己並無實際指揮監督鋼筋綁紮工程，也無法查證工作者身分，所以本案應由B公司負責，A公司不應受罰。A公司說法有理？
解說
（一）相關法令
- 就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
- 就業服務法第63條第1項規定：「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金。」
（二）
案例中，A公司並無自行聘僱或指派非法移工從事工作，而是將工程分包後，外包廠商自行指派外國人工作，則A公司仍有查證工地內外國人是否合法從事工作的義務？A公司仍屬「非法容留外國人從事工作」？
- 主管機關見解認為，如果事業單位之業務承攬或勞務派遣單位指派外國人從事承攬契約或勞務派遣契約約定之工作，且事業單位事實上可以對業務承攬或勞務派遣單位所指派之外國人身分進行查證，但事業單位卻未善盡查證義務，導致發生非法容留業外國人從事工作之情事，事業單位仍有就業服務法第44條規定之違法責任（勞動部106年8月17日勞動發管字第1060515824號函釋參照）。
- 法院見解也認為，任何事業單位均應注意不可以讓未經依法取得工作許可的外國人，在自己所管領之處所提供勞務，且此一注意義務，不可以因為把工作外包給第三人就免責。本案事業單位依職業安全衛生法第27條第1項第1款及第3款規定、職業安全衛生法施行細則第38條第6款規定，對進出工地的作業人員仍有管制責任，並應加以巡查；且A公司依契約對下包商及其指派員工也有監督與管理責任。但A公司卻疏於工地進出作業人員的身分查核，導致有非法移工從事工作，雖未必有故意，但至少有過失責任，而應受罰（臺北高等行政法院110年度簡上字第139號判決參照）。
結論
由上述說明可知，雖現代工程實務上常見事業單位將工程分包給不同廠商承作，但如果外包廠商使用非法移工，而事業單位又沒有善盡防止外國人非法進入管領工作場所提供勞務之行政法上義務，導致容許外國人停留於工地從事工作的事實，仍將有違反就業服務法第44條規定「非法容留外國人從事工作」之嫌。
所以，事業單位千萬不可誤以為將工程外包（或使用派遣人力）就可以不必查核外國勞工身分，仍應注意避免「非法容留外國人從事工作」。
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