餐廳新進員工試用期考核未過，需要給付資遣費嗎？｜法務長專欄
餐廳聘用的新員工3個月試用期後考核未過，身為雇主對其行使勞動契約終止權時，需要給付資遣費嗎？針對這個狀況勞動部和行政法院的見解與民事法院見解不同。然而對雇主而言，如因此受勞動檢查的結果可能對雇主不利，建議仍應依法給付勞工資遣費為宜。
文／蘇宏文律師（一零四資訊科技(股)法務長）
有關新進勞工試用期考核未過，雇主對其行使勞動契約終止權時，應否給付資遣費乙節？此一問題，勞動部和行政法院的見解與民事法院見解不同。對雇主而言，若因此而受到勞動檢查，其結果恐對雇主不利，建議雇主還是依法給付勞工為數不多的資遣費為宜。
一、勞動部和行政法院見解
（臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決、改制前行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函釋參照）：
即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。
二、民事法院見解
（臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決參照）：
約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。
（原文標題：餐飲業系列-雇主應否對未過試用期新進勞工給付資遣費）
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